Algunas precisiones sobre la función, el rol del notario y los trámites voluntarios

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Dr. Iván Rosales Chipani
Notario de Fe Pública

 

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La función del notario es dar fe, asesoramiento, notoriedad, seguridad jurídica, voluntaria y extrajudicial a los hechos, actos, contratos, negocios jurídicos (y ahora dar notoriedad) a los trámites de esencia voluntaria, contribuyendo a la paz social.

“Es menester mirar honestamente hacia afuera, para descubrir qué circunstancias atentan contra el rol del Notario actual, pero también realizar una profunda reflexión hacia adentro de la corporación y verificar, crudamente, sus falencias. Sólo así, habrá avance; allí se deberá rastrear la esencia de la función y una aplicación adecuada a las nuevas realidades.” (El papel del notario en el tercer milenio pautas)

 

Alentados por motivaciones que hacen a la Función, el rol del notario y los trámites voluntarios en mérito  a la Ley del Notariado Plurinacional (LNP), convengamos en plantearnos algunas interrogantes, para en seguida responderlas, como sigue:

¿Ha cambiado la función notarial en Bolivia?

Últimamente escuchamos decir, que la función del notario en Bolivia ha cambiado con la nueva ley del notariado Plurinacional, por cuanto además de otros aspectos, se incorpora como parte de su tarea el dar notoriedad a los trámites voluntarios.

Dicha afirmación, personalmente, me niego a tomarlo como cierta. Porque, es a la actividad del notario que se le ha ido incorporando otras tareas más, ampliándose así su rol, pero la función del notario en esencia es la misma.

Art. 11.- (NOTARIA O NOTARIO DE FE PÚBLICA).-
I. Es el profesional de derecho que cumple el servicio notarial por delegación del Estado y la ejerce de forma privada, asesorando excepcionalmente en el marco de sus funciones, interpretando y dando forma legal a la voluntad de las y los interesados, elaborando y redactando los instrumentos públicos, asimismo realizará los trámites en la vía voluntaria notarial previstos en la presente Ley. (Ley Not. Plurinacional 2014)

La función de la escuela es enseñar, la función del zapatero es en esencia hacer o arreglar zapatos, del panadero hacer pan. Pues la del notario es dar fe, asesoramiento, notoriedad, seguridad jurídica, voluntaria y extrajudicial a los hechos, actos, contratos, negocios jurídicos (y ahora dar notoriedad) a los trámites de esencia voluntaria, contribuyendo a la paz social. Es en esa vertiente que a su vez los artículos 28 y 29 de la LNP establecen como Alcances y naturaleza de lo notarial:

ARTÍCULO 28. (ALCANCE).-
El servicio notarial es la potestad del Estado de conferir fe pública, otorgando autenticidad y legalidad a los instrumentos en los que se consignen hechos, actos y negocios jurídicos u otros actos extra judiciales. El servicio notarial está facultado para tramitar la creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas en la vía voluntaria notarial.
ARTÍCULO 29. (NATURALEZA JURÍDICA).-
El servicio notarial es un servicio público, único, independiente, continuo, autenticador, extra judicial; y delegado por el Estado conforme a la presente Ley. (Ley Not. Plurinacional 2014)

Para dejarlo claro y en corolario de este primer acápite, Ibáñez y Almenara nos dice que:

No es lo mismo actividad notarial, que, función notarial. La función notarial sigue siendo lo que era, y lo que, con toda probabilidad, continuará siendo en un futuro previsible: el Notario es un funcionario público que sirve al sistema público de seguridad jurídica preventiva extrajudicial a través de las presunciones de legalidad y de autenticidad, de forma y fondo, vinculadas a los documentos que autoriza. El fundamento de estas presunciones, sin cuya existencia la seguridad del tráfico quedaría gravemente comprometida, descansa en el control de la legalidad y en el consentimiento informado que, como requisitos indispensables, incorpora toda actuación notarial.” (Ibañez y Almenara, Notariado Tecnologías)

¿El notario conocerá y ejercerá trámites en la jurisdicción voluntaria?

Alguien dijo también, que el notario en Bolivia ejercerá la jurisdicción voluntaria. Otra vez, falso, por cuanto: la misma palabra jurisdicción ya le es impropia a los trámites voluntarios; veamos la etimología de la misma palabra “iurisdicción”,  del latín iuris dictio, «decir, decidir o declarar el derecho a su propio gobierno».

En el Caso de los Notarios, estos no deciden ni declaran el derecho, ni por asomo  sobre una situación controvertida, sino mas bien actúan siempre sobre una esfera de la paz, de lo voluntario. La Jurisdicción, por lo mismo es siempre, o debe serlo sobre situaciones controvertidas, donde se precise decidir el derecho:

La Jurisdicción (del latín iuris dictio, «decir o declarar el derecho a su propio gobierno») es la potestad, derivada de la soberanía del Estado, de aplicar el Derecho en el caso concreto, resolviendo de modo definitivo e irrevocable una controversia, que es ejercida en forma exclusiva por los tribunales de justicia integrados por jueces autónomos e independientes. (Jurisdiccion. Wikipedia 2014)

En nuestro país, los órganos que administran justicia, tuvieron tanto a la jurisdicción contenciosa propiamente dicha como a la llamada “jurisdicción voluntaria” como materia judicial. Aun ahora, salvo las excepciones que marca la Ley del notariado (ya no como “jurisdicción” sino como trámite voluntario) toda la demás “jurisdicción voluntaria” continua siendo materia judicial. Pero es que, la mal llamada “Jurisdicción voluntaria”, recordemos es de naturaleza eminentemente administrativa y subsidiaria a tal grado que se considera como actividad anómala de jueces y tribunales, su intervención sólo tiene por objeto dar autenticidad al acto o verificar el cumplimiento de una formalidad, agregando, que se trata de uno de los supuestos en que el Juez ejerce funciones administrativas.

Lo evidente, es que el notario en Bolivia, en merito a lo dispuesto por el Art. 92 y 93 de la Ley 483, no conocerá y ejercerá trámites en la jurisdicción voluntaria; sino más bien, dará notoriedad a algunos (contadísimos) trámites voluntarios como ser:

(TRÁMITES EN MATERIA CIVIL Y SUCESORIA).-
En materia civil y sucesoria, procede en los siguientes casos:
a.- Retención o recuperación de la posesión de bienes inmuebles;
b.- Deslinde y amojonamiento en predios urbanos;
c.- Divisiones o particiones inmobiliarias;
d.- Aclaración de límites y medianerías;
e.- Procesos sucesorios sin testamento;
f.- División y partición de herencia;
g.- Apertura de testamentos cerrados;
(TRÁMITES EN MATERIA FAMILIAR).-
En materia familiar procede en los siguientes casos:
a. Divorcio de mutuo acuerdo;
b. Permisos de viaje al exterior de menores, solicitados por ambos padres. (Ley Not. Plurinacional 2014)

¿En materia familiar los notarios le quitarán a las autoridades jurisdiccionales (Jueces, tribunales, etc.) la tuición sobre el divorcio?

A esto había que responder también con un NO. En Bolivia, las entidades jurisdiccionales en materia familiar conocían y seguirán conociendo en el futuro los divorcios contenciosos, por cuanto dicha institución (el divorcio) siempre estuvo configurado así como contencioso; es decir, aun cuando había pacífico acuerdo y voluntad de las partes (los cónyuges) para divorciarse, siempre debían tramitar el divorcio, de acuerdo a las causales que imponía el Código de Familia, cual si hubiera contención. Veamos, aún la causal de separación por más de dos años, su trámite judicial, era y es de índole contencioso, esto había llevado a más de un abogado a falsear los hechos –no obstante su cliente y la otra parte pacífica y voluntariamente querían el divorcio—. Vale decir que “Para pedir la aplicación del derecho, contradictoriamente se debía ir contra el derecho”.

Pero bueno, veamos, el divorcio voluntario, con la Ley del Notariado Plurinacional, al no existir en el ordenamiento familiar anterior, se constituye en una nueva institución para su trámite en la vía voluntaria notarial y por ende, estaríamos en capacidad de afirmar que, esta tuición no se le quita al sistema jurisdiccional, sino que se crea e incorpora como un trámite notarial nuevo y voluntario en nuestro país.

Pero, de paso, convendría aclarar que de todas maneras este trámite notarial (“Divorcio voluntario”), no se aplicaría a todas las situaciones donde los cónyuges quieran extinguir voluntariamente su vínculo matrimonial. Muchos no podrían acogerse a este trámite –algunos analistas calculan que no representará ni el 10 % de todos los casos–, por cuanto la ley del Notariado Plurinacional, en su Art. 94 claramente tamiza, al definir cuándo ésta debe proceder:

(PROCEDENCIA).
El divorcio notarial procederá cuando:
a. Exista consentimiento y mutuo acuerdo entre los cónyuges sobre la disolución del matrimonio;
b. No existan hijos producto de ambos cónyuges;
c. No existan bienes comunes o gananciales sujetos a registro;
d. No exista pretensión de asistencia familiar por ninguno de los cónyuges. (Ley Not. Plurinacional 2014)

El primer ítem, absolutamente posible y necesario: el consentimiento libre y voluntario de los cónyuges para suscribir el acto. Empero, por ejemplo, si mínimamente los participes exhiben en su trato o lenguaje un accionar displicente que sugiera una voluntad “negativa”, pese inclusive a tener suscrito un acuerdo desvinculatorio previo, el notario cesará el acto, declarando que las partes deben recurrir a la vía judicial, por cuanto existe contención.

En cuanto a que no deben existir hijos producto del vínculo matrimonial a disolverse. Es evidente que el legislador exhibe con este requisito un espíritu conservador hacia la idea de la familia y la posibilidad del shock que podría causarse para con los hijos fundamentalmente menores. Pero, en variados países del orbe, el divorcio notarial se muestra más progresista, por ejemplo el Divorcio Voluntario en muchos casos se limita únicamente al hecho de que los cónyuges no deben tener hijos menores de edad; o que teniendo hijos ya mayores, alguno de estos no fueran incapaces.

En la exigencia que instituye: “Los cónyuges no deben poseer bienes comunes o gananciales sujetos a registro”. Esto se suma a la colección de óbices que impone el anotado artículo de la LNP; sin duda los participes o solicitantes del divorcio voluntario al margen de establecer los otros requisitos, tendrían que dejar constancia expresa que no poseen bienes comunes sujetos  a registros, sea mediante declaración jurada y/o con certificación negativa de los registros (Derechos Reales, Vehículos, etc.) como al parecer tendrá tendencia en su reglamento la LNP; notese las limitaciones, a mi juicio excesivamente restrictivos. En las normativas notariales de otros países, se allana la posibilidad del divorcio voluntario aun teniendo los cónyuges esos “bienes comunes”, pero ostentando con base preliminar un acuerdo pre-desvinculatorio donde definen expresamente el destino que se tuvieran que dar a esos bienes comunes.-

Finalmente, esto que podría resultar complicado, si no media un asesoramiento profesional, sea de parte del notario y/o del profesional abogado hacia los cónyuges en pos de desvincularse del matrimonio en la vía voluntaria de análisis: Debe expresamente también acordarse entre los partícipes la renuncia voluntaria a la expectativa o pretensión de la asistencia familiar en favor de uno por el otro cónyuge; porque es evidente que esa “No pretensión acordada en el trámite”, vale o se traduce como “renuncia expresa a la asistencia familiar del otro cónyuge”.

 

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BIBLIOGRAFIA

JURISDICCION; WIKIPEDIA; [Artículo web] 8/08/2014 11:05 Disponible en http://es.wikipedia.org/wiki/Jurisdicci%C3%B3n
(Jurisdiccion. Wikipedia 2014)

LEY DEL NOTARIADO PLURINACIONAL; Soporte pdf, Notariosbolivia.com( (25 de enero de 2014). 14/II/2014 15:00 disponible en http://notariosbolivia.com/leynotariadoplu.pdf  
(Ley Not. Plurinacional 2014)

NOTARIADO ANTE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS; IBAÑEZ Y ALMENARA [Artículo Web] 05/08/2014 Disponible en http://winred.com/negocios/el-sector-del-notariado-ante-las-nuevas-tecnologias/gmx-niv114-con4714.htm
(Ibañez y Almenara, Notariado Tecnologías)

Concepto, Objeto y Contenido del Derecho Notarial

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 Dr. Iván Rosales Chipani                                                                  Notario de Fe Pública

 

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Lo Notarial Es un derecho de la “forma de la forma” (Nuñez Lagos)

 

I. EXISTENCIA DEL DERECHO NOTARIAL.

Si el Derecho Notarial es el conjunto de principios y normas que regulan la organización, función del Notario y lo que produce, entonces, por estricta lógica se puede hablar de este Derecho como una disciplina jurídica estructuralmente autónoma diferente a otras ramas del Derecho.

 Nuñez Lagos, explicando la existencia del Derecho Notarial, cita tres hechos innegables:

  • Existe una función pública notarial.-
  • Existe el Instrumento Público.-
  • Existe una legislación notarial (Derecho Not. Nuñez L. UNAM)

Eso expuesto, coincidiendo con lo también expresado por Argentino Neri, se tiene que el Derecho Notarial es una realidad jurídica, a su vez,  debido a los siguientes aspectos que lo destacan:

  • Es Positivo, porque esta reconocido por la Ley.
  • Es normativo, porque se valora sustancial y formalmente.
  • Es genérico, porque rige para todos en cuanto favorezca o afecte por igual.
  • Es autenticador, porque trasunta veracidad o fe pública.  (D. Notarial y Reg. Weebly)

Si bien el Derecho Civil regula la forma de los actos y contratos, el Derecho Notarial regula la forma de esa “forma”, exhibiendo lo dicho por Nuñez Lagos: “Es un Derecho de la “forma de la forma”, es decir, de formalidades “en o para la forma”.-

En corolario de este primer acápite: El derecho notarial es todo un derecho documental, por  cuanto se refiere a las formas documentales y funcionaristas. Y debemos hacer hincapié  en que,  por tanto está referido a una clase especial, a los documentos públicos, y dentro de éstos, a la categoría más típica y restringida: a los instrumentos públicos.

“Quedan expulsadas así, del derecho notarial, las formas verbales u orales. Las escritas que no constituyen documento públicos y las públicas intervenidas por funcionarios que no sean notarios (jueces, funcionarios administrativos, etc.)” (Derecho Not. Nuñez L. UNAM)

II. CONCEPTO DE DERECHO NOTARIAL.

Dicho lo anterior, será importante comprender el Derecho notarial como tal..

La definición que se asuma de ésta, ineludiblemente tiene como referencia las ideas de los desarrollos históricos de la humanidad, tradicionales y modernos, de carácter económico, religioso, político e ideológico. Ensayando un extracto, advertimos que unas dan énfasis al documento, otras a la función, y otras doctrinas al Notario y al instrumento; por otra parte, la mayoría de las definiciones están referidas a la función fedante exclusivamente. Veamos:

 El aporte de Rolandino.- La existencia del Derecho Notarial no es reciente sino que se remonta al siglo XIII con la conceptualización dada por Rolandino como el ente legal que habría de organizar y disciplinar la ciencia y el arte de la Notaría y a su producción específica el instrumento público, en tal sentido estableció que la profesión del notariado es una ciencia y de la Notaría un arte, ciencia de probada previsión por su postura y arte por ser la instrumentación pública no sólo cuestión de mecánica notarial sino asunto de creación intelectual.

Rafael Nuñez Lagos: definiendo el Derecho notarial, no dice: “Es el conjunto de normas jurídicas que regulan la actividad del Notario y de las partes en la formación del instrumento público” (Derecho Not. Nuñez L. UNAM).

Por su parte Julio Bardallo en la misma lógica, pero incidiendo en la seguridad jurídica establece: “El Derecho Notarial, es un sistema jurídico que tiene por objeto regular la forma jurídica y la autenticidad de los negocios y demás actos jurídicos para la realización pacífica del derecho”. (Delagracia, A., D. Not. Noc, blogspot)

Aisa Riera: “Es aquel complejo normativo que regula el ejercicio y efectos de la función notarial, con objeto de lograr la seguridad y permanencia a las situaciones jurídicas a que la misma se aplica”. (Notariado, Monografías)

Para Mengual y Mengual el derecho notarial es aquella rama científica del Derecho Público que constituyendo un todo orgánico, sanciona en forma fehaciente las relaciones jurídicas voluntarias y extrajudiciales, mediante la intervención de un funcionario que obra por delegación del poder público. (D. Notarial; Monografías)

Para Enrique Gimenez Arnau el Derecho Notarial es el conjunto de doctrinas de normas jurídicas que regulan la función del escribano y la teoría formal del instrumento público. (Delagracia, A., D. Not. Noc, blogspot)

José María Sanahuja y Soler define el derecho notarial como la parte del ordenamiento jurídico que, por conducto de la autenticación y legalización de los hechos que hacen la vida normal de los derechos asegura el reinado de esta última. (D. Notarial; Monografías)

Guillermo Cababellas puntualiza el derecho notarial como los principios y normas reguladoras de la organización de la función notarial y de la teoría formal del documento público. (Notariado, Monografías)

El Tercer Congreso Internacional de Derecho Notarial estableció que: “El derecho notarial es el conjunto de disposiciones legislativas reglamentarias, usos, decisiones jurisprudenciales y doctrinas que rigen la función notarial y el instrumento público notarial”. (Mat. Didact. D. Notarial ccu)

III. OBJETO DEL DERECHO NOTARIAL.

Establecer el objeto del Derecho Notarial, es identificar el “¿Que? o ¿Quién?” sobre lo que se va a investigar, es la materia o asunto de que se ocupará nuestro estudio.

El notariado es una profesión jurídica que tiene por cometido, asistir a los particulares para facilitarles la realización espontánea, pacifica del derecho y a cuyo alcance el ordenamiento jurídico pone a su disposición un conjunto de medios y procedimientos técnicos que el agente utiliza con método propio, para cumplir su función.

Por ende, para unos el Notario y su conducta — vale decir el notariado — constituyen el objeto del Derecho Notarial; por cuanto directa o indirectamente sobre ellos recaen todas las enunciaciones — responsabilidades — contenidas en el conjunto de sus disposiciones.

Otros tratadistas, no dudan en establecer que el objeto del Derecho Notarial es la creación del Instrumento Público. (D. Notarial y Reg. Weebly)

Diversas doctrinas agrupan el objeto del Derecho Notarial en posiciones centradas en:       – El instrumento público notarial                                                                                              – La Institución notarial

Según Rafael Nuñez Lagos hay dos columnas sobre las que se erige el Derecho Notarial: – El Notario                                                                                                                             – -El Instrumento. (Derecho Not. Nuñez L. UNAM)

Al igual que en el Derecho Real, donde existe una relación de persona a cosa, en el Derecho Notarial hay también una persona — el Notario — y una cosa — el instrumento público.

El documento sin firma del Notario no corresponde al Derecho Notarial. El documento, como a cosa en el Derecho Real es elemento esencial, principal y final del Derecho Notarial.

Siguiendo la misma línea — instrumentalista — Eduardo Couture afirma “el concepto que se tenga de la fe pública es el concepto que se tendrá de Derecho Notarial”, este autor destaca la calidad de autenticidad que tiene el documento notarial. (Delagracia, A., D. Not. Noc, blogspot)

Según el autor Segovia Martínez, “El objeto formal de la función notarial o sea su fin, es la seguridad, valor y permanencia, de hecho y de derecho, del documento notarial y de su contenido”. (Función Not. Perú, Monografías)

Welsh Villalba indica que el Derecho Notarial es: “El que tiene por objeto la conducta del Notario en cuanto es considerado autor de la forma pública notarial”. (Función Not. Perú, Monografías)

Sin embargo, podemos asumir una posición ecléctica al manifestar que el objeto del Derecho Notarial es tanto el instrumento público, como aquellos que participan en su creación. Por cuanto el primero, no se explica sin lo segundo.

La anotada posición, se asume bajo el riesgo de que se nos tache en incurrir al tomar elementos que hacen ya al Contenido del Derecho Notarial.

 IV. EL CONTENIDO DEL DERECHO NOTARIAL.-

Retomando lo ya expuesto por Nuñez Lagos-, el Notariado estudia la forma de la forma, es decir, la forma como elemento de validez de los actos. Es por esto que el contenido del Derecho Notarial es dual veamos:

  • Por un lado, cuando se emprende el estudio de la institución del notariado, se lo hace como consecuencia del interés existente en la regulación de las relaciones jurídicas que hay entre el notario y el Estado, la sociedad y su gremio, en la importancia del Colegio de Notarios y en la vigilancia del Estado sobre el notario como delegado de la fe pública;
  •  Y cuando estudia al instrumento público notarial, lo hace instaurando reglas o principios que deben tutelar lo que hemos denominado “forma de la forma”, vale decir, con esto atañe el estudio de la teoría necesaria para la optima concreción del documento que contendrá al acto o hecho jurídico, así como su contenido. (D. Notarial, Campos R.; elsiglodedurango)

Para una mayoría, cuando hablamos del contenido del Derecho Notarial, basta decir: que la misma es el estudio y regulación  de la actividad del Notario y de las partes en la creación del Instrumento Público.

Ese conjunto de normas jurídicas en su contenido positivo, se divide en dos categorías básicas: normas de organización y normas funcionales.

Normas de organización

Las normas de organización están en directa relación con el notario, el funcionario público estatal, su vinculación con la organización político-administrativa del Estado, su nombramiento e investidura oficial, su esfera de competencia en la actividad, sus deberes, derechos y obligaciones, así como el régimen disciplinario a que está sometido.

Normas funcionales

Las normas funcionales abarcan la Teoría General del instrumento público: formación, jerarquía, tanto constitutiva como probatoria, representación, agrupación protocolar o independiente, conservación y disponibilidad por la parte interesada. (D. Notarial; Verdejo P.)

 

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BIBLIOGRAFIA BÁSICA. 

  • GUZMÁN, FARFAN, SAUL, Apuntes De Derecho Notarial, Tomo I, II, III, Editorial Nuevo Horizonte, 2004.
  • MENDOZA ARZABE, FERNANDO, Tratado de Derecho Notarial, Editorial Jurídica Conosur Ltda.,  Santiago de Chile 1993.
  • NERI, ARGENTINO I., Tratado Teórico-Práctico de Derecho Notarial, Editorial Depalma, República Argentina, 1976.
  • PELOSI, CARLOS, El Documento Notarial. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina, 2006. 4° Reimpresión.
  • VILLARROEL, RAMIRO, Fundamentos de Derecho Notarial, Editorial Nuevo Horizonte, 2004.
  • VERDEJO PEDRO. “Derecho Notarial” Editorial Pueblo y educación. 1988. Pp 7.  (D. Notarial; Verdejo P.)

 

 BIBLIOGRAFIA ELECTRÓNICA

Derecho Notarial – Antecentes

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Lenguaje de símbolos en el Gran vaso de piedra (Magna Fuente), descubierto por un campesino, ex-hacienda CHUA, alrededores del Lago Titicaca aprox. 75/80 km de la ciudad de La Paz.

I. UNA PRIMERA IDEA.

Para partir con una imagen, ensayemos una definición de derecho notarial señalándola como un conjunto sistemático de normas que establecen el régimen jurídico del notariado, parte del derecho público que estudia y regula la actuación notarial, los instrumentos notariales (los cuales por cierto son protocolares y extraprotocolares), y los procesos notariales.

 

II. BREVE RESEÑA HISTÓRICA

2.1. Desde lo primitivo

Aunque no con todas las funciones y responsabilidades como las que conocemos hoy, en todos los pueblos del mundo siempre ha existido más o menos la figura de un funcionario equivalente al notario de fe pública.

En inicio, primitivamente se fueron dando formas elementales, pero que luego hicieron necesario el concurso del notario:

Ante la falta de pruebas y de la veracidad de las acciones o el flaqueo de la memoria, surgió la necesidad de implementar un medio por los cuales los acuerdos de los hombres sean visibles para el resto y perdurables, ya que inicialmente los humanos acordaban verbalmente. (Custodios, Fe Pública 2014)

Figurémonos: Si alguien quería dejar constancia de una transacción, por ejemplo un trueque (“Fulanito me da veinte vacas y yo le doy a cambio un terreno junto al rio”) es obvio que al principio de los tiempos,  seguramente creyó necesario el originario concurso de “algunos testigos” que certificarían oralmente del acto para su incipiente seguridad jurídica. Posteriormente se vio que, en vez de “algunos testigos” eran mejor el poblado mismo que podía certificar la transacción, por lo cual en el equivalente del “ágora”, (patio que estaba fuera de los templos), o las plazuelas en días festivos o ferias, se hizo común el que los participantes del trueque subidos a algún púlpito a voz en cuello hicieran “público” el acto de la transacción, fundando desde ese momento la idea de “lo público” no solo con la intervención de algunas personas como “testigos” sino de todo el poblado, de todo el “público”, constituyendo así una especie de registro oral.

Posteriormente, habiendo surgido ya el lenguaje escrito junto a la figura del rey, jefe o soberano, era este último que siendo representante del estado, debía dar certeza de estos actos ya escritos. Por supuesto que personalmente fue imposible que se encargara de esta labor, por lo cual progresivamente debió delegar a “funcionarios” para este fin.

Por lo expuesto para algunos, el notario inicialmente surgió siendo mero testigo, luego como circunstancial asesor y redactor de los instrumentos, mas tarde por delegación de los jefes o soberanos de cada pueblo se encargó de dar fe, registrando y redactando textos.

Como vimos, el notariado en sus inicios no se consideraba como figura jurídica, de tal modo que ni siquiera contaba con fe pública; ésta la adquirió a través del tiempo y por meras necesidades. Quienes ejercían esta función eran consideradas como personas que eran capaces de leer y escribir y que auxiliaban al rey o a algún funcionario de un pueblo para redactar textos.

El proceso evolutivo del Notariado se traduce y equipara con el mismo proceso que tuvo el instrumento público. “En un principio fue el documento. No hay que olvidarlo. El documento creó al Notario, aunque hoy el Notario haga el documento”, observa el profesor Núñez Lagos y por ello señala que siempre será su objeto indispensable de estudio.

2.2. El notariado en los pueblos del mundo.

Con dichos antecedentes, permitámonos hacer una brevísima relación histórica de ese proceso que siguió al notario y lo notarial para instituirse como tal:

Esencialmente en dos pueblos, el hebreo y el egipcio, conocidos con el nombre  de escribas, la función del notario tomó gran notoriedad.

En Grecia el funcionario notarial asumió diferentes denominaciones: Apógraphos o Singraphos y Mnemones o Promnemones.-

En Roma, a lo  largo de la existencia de su derecho, en verdad, hubo una multitud de personas a quienes de modo parcial estuvo encomendada la función notarial, pero sin que todas las atribuciones de estas personas se reunieran en una sola. Entre los más característicos, se conocen cuatro tipos de personas que adquirieron mayor relieve: el Escriba, el Notarri, el tabularius y el tabellio.

A la caída del Imperio Romano de Occidente, los pueblos bárbaros que la provocaron, no representaron ningún progreso ni aportaron ideas en el aspecto jurídico general y por consiguiente con relación a la materia notarial.

Sin embargo en la mayoría de los países europeos se produce un ambiente social encaminado a que los escribanos refuercen su papel en cuanto a la confianza que se les otorgaba. La carta notarial, así como las facultades del notario se van desarrollando paulatinamente a través de la historia; de otro modo no sería posible explicar que en el siglo XIII aparezca como representante de la fe pública y su intervención dé autenticidad a los documentos.

En España debemos tener en cuenta Las leyes del fuero real, código de las siete partidas y la novísima recopilación, en las que se instituye progresivamente la figura del notario.

En la época moderna el derecho notarial adquiere la evolución y desarrollo actual, por lo que cabe mencionar algunos cuerpos legislativos que tuvieron su importante aporte al derecho notarial mundial: La ley francesa de 1802 y ley española de 1862.

2.3. El Notariado en ésta parte del mundo:

En mérito a estudios anteriores y recientes, resulta insostenible creer todavía que, en esta parte del mundo antes de la conquista no se hubiera tenido un lenguaje similar al escrito cuando se asentaba con signos y símbolos narración de hechos como en el caso de los mayas, aimaras y otros pueblos.

Un hecho es evidente: …la idea que la lengua quechua y aymara tenían un vocabulario establecido para designar la escritura o símbolos gráficos, diferente de los quipus. Esta expresión es la palabra quechua qilca o el término aymara qellcca. Esta distinción lingüística permanece firmemente establecida. Pues habría habido en el Perú, en una época dada, dos sistemas diferentes de “lo escrito”: la qilca o qellcca y el quipu. (Qellcca. Pusharo 2014)

Cronistas como Felipe Guamán Poma de Ayala (“Nueva Crónica y Buen Gobierno” 1615), luego Fernando Montecinos (“Memorias antiguas historiales y políticas del Perú” 1882) e inclusive el arqueólogo Polaco Arturo Ponsnansky (“Tihuanacu, La Cuna del Hombre Americano” 1945), dejaron entrever que antes de Imperio Inca existía una forma de escritura denominada en aimara qellcca y la similitud de esta expresión en la palabra quechua qilca para denominar ambos lo escrito y al funcionario encargado de registrar en forma de signos Qilga Qamayuj.

A esta enigmática forma de escritura se le dio el nombre de Quellca o Killka (grafía, en Quechua). Los escritores eran llamados “Quilcacamayoc”. “Los Incas así como los Huari poseían escritura llamada Killka que era lo que usaban para registrar la historia y la poesía.”  … el bastón de madera fue el soporte privilegiado de la Quilca, sobre el cual se escribían unas rayas pintadas con ciertas señales. Fue puesta en circulación por los Comisarios especiales del Inca, quienes recorrían las diferentes provincias del imperio para ser obedecidos…(Escritura, Hist. Incaica 2014)

La infeliz resultante en el tiempo, ya sea por motivo de las guerras, conquista, imposición u olvido, se tradujo en la destrucción de ese lenguaje.

De todos modos, y por ende, en el período preincaico con su especifico derecho, para algunos ya existieron funcionarios equivalentes a los notarios y que aun menguados pervivieron todavía en en épocas posteriores: Los Qilga Qamayuj (Funcionario que escribía); mas tarde, como expresión completamente incaica, aparecieron los Quipu Qamayuj (Funcionario que llevaba las cuentas y estadísticas de los tributos al inca) basados en un derecho consuetudinario, estos últimos también cumpliendo una labor similar aunque de índole estadístico. (“Comentarios Reales de los Incas”, Inca Garcilaso de la Vega)

Es de lamentar que toda esa significativa manifestación, el tipo de derecho y sus instituciones quedaron truncados en la colonia tras la rígida aplicación  de la legislación española, y sus consecuentes disposiciones notariales.

En todo caso, el derecho notarial boliviano como tal, se establece por primera vez el 5 de marzo de 1858, con la “Ley del Notariado”. Actualmente, más de ciento cincuenta años después, absorbiendo numerosos retos dentro el importante Sistema Notarial Latino, Bolivia tiene a su actual “Ley del Notariado Plurinacional” (25 de enero de 2014), exhibiendo substanciales avances en pos de un notariado del siglo XXI.

III. EL DERECHO NOTARIAL COMO RAMA DEL DERECHO.

3.1. Fuentes formales del derecho notarial.

Las fuentes del Derecho en general, son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas.

Por lo mismo las Fuentes Formales del Derecho Notarial reconocidas tradicionalmente por autores o tratadistas son entre otras: la ley, la jurisprudencia, la costumbre, la doctrina, principios generales del derecho, principios específicos del derecho notarial, manifestación de voluntad, realidad social, entre otras, es decir, no son las únicas, sin embargo, las citamos porque son las mas importantes-

3.2. El Derecho Notarial: una disciplina autónoma.-

Sin atisbo de duda, nos atrevemos a afirmar que existe autonomía del derecho notarial, esta realidad se evidencia por lo siguiente:

a) Posee sus propias normas dentro del derecho positivo, en nuestro país,  citemos como antecedentes a la Ley del Notariado de 5 de marzo de 1858, el Decreto supremo de 23 de agosto de 1899 (respecto de los poderes); y actualmente la Ley del notariado Plurinacional promulgado el 25 de enero de 2014.

b) El derecho notarial comulga y ostenta sus propios principios dentro el Sistema Latino, a los cuales se les denomina principios notariales y que entre otros son los siguientes: Principio de Imparcialidad, Principio de Rogación, Principio de Inmediación, Principio de Interpretación, Principio de Objetivación, Principio de Asesoramiento, Principio de Reserva y Principio de Resguardo.

c) El derecho notarial tiene establecido su propio objeto de estudio que es el documento notarial.

d) Tiene sus propios y específicos requisitos, dentro el entorno de lo voluntario, lo genérico, lo autenticador, cautelar preventivo, y la seguridad jurídica contribuyendo a una paz social.

e) Tiene sus Sistemas Notariales; según la mayoría de los notarialistas, existen dos sistemas notariales en el mundo: el latino y el anglosajón. El estado Plurinacional de Bolivia, se rige por el primero (Sistema Notarial Latino).

Por todo lo expuesto, es que el derecho notarial, en el mundo y particularmente en los países que abrazan el Sistema Notarial Latino, ha llegado a instituirse como un saber y disciplina específica, independiente de otras ramas del derecho.

IV. LA CARRERA NOTARIAL EN BOLIVIA.

En variados países la carrera notarial es una realidad rutinaria desde años atrás; en Bolivia, recientemente, como acertado mérito de la Ley del Notariado Plurinacional, en su sección II y Artículos 21 y siguientes, se da pie a concebir  también una carrera notarial.

Art. 21. (ALCANCE). La carrera notarial tiene por objeto garantizar la permanencia de las notarias y los notarios de fe pública en el ejercicio del servicio notarial, sujeta a las disposiciones de ingreso, permanencia y cese de funciones previstas en la presente Ley y su reglamentación. (Ley del Notariado Plurinacional)

La carrera notarial considera: un sistema que organiza metódicamente los estudios e investigación de las diversas disciplinas jurídicas, para una científica adquisición de prácticas y destrezas encaminadas al mejor desempeño de la función notarial. La premisa de actualización permanentemente debe virtuosamente traducirse en: la investigación dentro la rama,  así como el aplicar la deontología notarial en todos los actos de sus colegiados, dotando de un marco normativo que efectivamente brinde estabilidad y continuidad.

Asimismo esos estudios, investigación y actualización deben extenderse a toda la comunidad jurídica. Vale decir el preparar anualmente diversos cursos regulares y ciclos de conferencias, seminarios y talleres dirigidos a:

a) Los notarios miembros.

b) Los aspirantes a notarios.

c) Los licenciados en derecho que laboran en Notarías Públicas. (Sea en pos de la carrera notarial o como curso de Iniciación a lo Notarial)

d) Los licenciados en derecho que desean conocer los diversos aspectos de la práctica notarial y de ramas específicas del Derecho.

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Iván Rosales Chipani
Notario de fe Publica

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BIBLIOGRAFÍA BÁSICA.

 

  • GUAMÁN POMA DE AYALA, FELIPE, Nueva Crónica y Buen Gobierno  (1615).
  • GUZMÁN, FARFAN, SAUL, Apuntes De Derecho Notarial, Tomo I, II, III, Editorial Nuevo Horizonte, 2004.
  • LEY DEL NOTARIADO PLURINACIONAL, promulgado el 25 de enero de 2014.-
  • MENDOZA ARZABE, FERNANDO, Tratado de Derecho Notarial, Editorial Jurídica Conosur Ltda.,  Santiago de Chile 1993.
  • MONTECINOS,  FERNANDO,  Memorias antiguas historiales y políticas del Perú (1882)
  • MORALES GUILLEN, CARLOS, Código Civil comentado y concordado, Editorial Los Amigos del Libro 2da. Edición, La Paz Bolivia, 1982.
  • NERI, ARGENTINO I., Tratado Teórico-Práctico de Derecho Notarial, Editorial Depalma, República Argentina, 1976.
  • PELOSI, CARLOS, El Documento Notarial. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina, 2006. 4° Reimpresión.
  • PONSNANSKY, ARTURO,  Tihuanacu, La Cuna del Hombre Americano  Tomos I, II, III, IV y V (1945),
  • ROMERO SANDOVAL, RAÚL, Derecho Civil, Editorial Los Amigos del Libro 2da. Edición, La Paz-Bolivia, 1986.
  • VILLARROEL, RAMIRO, Fundamentos de Derecho Notarial, Editorial Nuevo Horizonte, 2004.

BIBLIOGRAFÍA ELECTRÓNICA.

JURISDICCIÓN CONTENCIOSA Y “JURISDICCIÓN VOLUNTARIA”

Imagen

     SUMARIO:

1.- PALABRAS CLAVE.-

2.- DESARROLLO.-

2.1.- Jurisdicción

Contenciosa.-

2.2.- “Jurisdicción

Voluntaria”.-

3.- Diferencias entre la  Jurisdicción Contenciosa de la mal llamada “jurisdicción voluntaria”, como parte de la función notarial.

4.- CONCLUSIONES.-

Bibliografía.-

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1.- PALABRAS CLAVE.-

Jurisdicción, contencioso, contenciosa, voluntaria, procedimiento, función, notarial, contradictorios, controversia, contradicción, litigio, contienda, jurisdiccional, solemnidad, actos, juez, jueces, fe pública, acción, participantes, pedimento, demanda, solicitud, reintegradora, preventiva, sentencia, cosa juzgada, prevención, legitimidad, autenticidad, notoriedad.

2.- DESARROLLO.-

2.1.- Jurisdicción Contenciosa

 Conviniendo con Wilson A. Vásquez Ramírez en su artículo: “Jurisdicción voluntaria notarial y función jurisdiccional”, de manera somera y genérica podríamos definir la jurisdicción contenciosa como:

 “aquella, ante la cual se tramitan los juicios contenciosos o contradictorios. Existe controversia o contradicción entre las partes; se requiere de un juez y de una decisión que la dirima. Hay litigio, contienda, controversia o discusión. La Jurisdicción contenciosa es la jurisdicción propiamente dicha.” (Vasquez, Jurisd. Vol. Not 2012)

Consiguientemente, la jurisdicción contenciosa, conforme a que se trate de tal o cual materia, podrá ser de varias clases: civil, penal, constitucional, mercantil, laboral, agraria y de lo contencioso administrativo y por ende, también jurisdicción contenciosa militar.

De igual forma siguiendo nuevamente a Vásquez Ramírez, establecer también que:

“hay jurisdicción contenciosa derivada del fuero especial de que están investidos los altos funcionarios públicos, cuando para ser juzgados por delitos oficiales y comunes que comentan, la Asamblea Legislativa deba declarar si hay lugar a formación de causa, Se trata de otro caso en que hay función jurisdiccional desde el punto de vista material, no desde el punto de vista formal, ya que no corresponde a este órgano del Estado la administración de justicia.” (Vasquez, Jurisd. Vol. Not 2012)

Pero dejemos clara constancia que la finalidad de la jurisdicción en general no es otra cosa que la resolución de litigios, mediante la eficaz aplicación del derecho y de los criterios de justicia; Por otro lado, “el elemento objetivo de la función jurisdiccional consiste precisamente en el litigio sobre el que se ejerce dicha función.” (Yahoo, Tipos Jurisdicc 2012)

2.2.- “Jurisdicción Voluntaria”.-

La función jurisdiccional explicada en sus características precedentemente, deja cristalina evidencia de que la jurisdicción voluntaria no posee, en ningún grado o forma alguna, naturaleza jurisdiccional, por cuanto carece de finalidad y elementos objetivos propios de esta función publica.

Couture como Alcalá – Zamora, en su momento han dejado expresa constancia inclusive que la llamada jurisdicción voluntaria, no es jurisdicción ni es voluntaria.

Veamos. No cabe dentro lo comprendido a la jurisdicción, por los motivos señalados; y tampoco debe asumirse como voluntaria, porque:

“normalmente la promoción de los procedimientos llamados de jurisdicción voluntaria, no obedece a la libre voluntad del interesado, sino que viene impuesta por la ley.” (Yahoo, Tipos Jurisdicc 2012)

No obstante, para otros tratadistas cuyo marco de pensamiento guía cierto eclecticismo:

“Jurisdicción voluntaria, al contrario de lo que ocurre en la jurisdicción contenciosa, en la que como se ha dicho, hay controversia entre partes, en la jurisdicción voluntaria no existe esa controversia, ni dualidad de partes. Se trata de actuaciones ante los jueces, para solemnidad de ciertos actos o para el pronunciamiento de determinadas resoluciones que los tribunales deben dictar” (Vasquez, Jurisd. Vol. Not 2012)

Asimismo, siguiendo la línea cuya posición la marca el último comentario, existe Doctrina que en torno a la llamada “jurisdicción voluntaria” sostiene que también coexiste:

“Jurisdicción voluntaria de los árbitros en los juicios de compromiso; Jurisdicción voluntaria de los jueces ordinarios, cuando ejercitan su jurisdicción interponiendo su autoridad en asuntos en que no hubiere contención de partes; Jurisdicción voluntaria en el caso de la jurisdicción prorrogada.” (Vasquez, Jurisd. Vol. Not 2012)

Lo que parece en definitiva caracterizar a la llamada Jurisdicción voluntaria es la “no contención de partes”; pero ésta, tampoco aquí existe, pues media la controversia y la voluntariedad es respecto de la competencia, no respecto de la jurisdicción propiamente dicha.

Se ha debatido ámpliamente el argumento de si la jurisdicción voluntaria envuelve en realidad actividad de carácter jurisdiccional o si por el contrario, por no tener esa naturaleza, sus contendidos deberían encargarse específicamente a órganos administrativos o a los notarios de fé publica para hacer parte de la función de estos últimos en la legitimación de las relaciones jurídicas.

 Por lo expuesto, la mayoría de los autores concuerdan en que los actos de jurisdicción voluntaria no son jurisdiccionales, o lo que vendría a ser: decidir el derecho.

Los actos de la mal llamada “Jurisdicción voluntaria” en esencia son actos materialmente administrativos:

“El término “jurisdicción voluntaria” no satisface por ser equívoco y debe buscarse una denominación específica, para aquellos actos actualmente encuadrados en el concepto genérico de jurisdicción voluntaria que, por su naturaleza, corresponden a la competencia notarial” (Jor.Iberoamerica, Conclusiones)

Los actos de jurisdicción voluntaria se asemejan mucho a las fes de hechos que realiza el notario. Tanto el notario como el secretario de juzgado dan fe de lo que ven y de lo que oyen, razón por la cual su actividad es concurrente en actuaciones como requerimientos, interpelaciones, reconocimiento de firmas, informaciones testimoniales, etcétera.

3.- Diferencias entre la Jurisdicción Contenciosa la mal llamada “jurisdicción voluntaria” como parte de la función notarial.-

(Tesis, Jurisdicción Voluntaria Not.)

4.- CONCLUSIONES.-

Jurisdicción voluntaria notarial

La competencia del Notario se imprime siempre que su actuación se refiera a actos, contratos y declaraciones que ante si se otorguen, así como a los hechos que presencie, siempre que estos hechos se califiquen como contratos.

Las relaciones jurídicas que surgen como consecuencia de las actuaciones notariales deben estar exentas de todo litigio o contienda, pues siendo así se convierte en juicio, saliéndose ya de la competencia notarial y pasando a la actividad judicial.

La llamada jurisdicción voluntaria, precisamente por su carácter antilitigiosa, puede ser materia de la función notarial y no de la judicial, aunque en nuestro medio salvo raras excepciones toda la jurisdicción voluntaria es materia judicial.

La jurisdicción voluntaria es de naturaleza eminentemente administrativa y subsidiaria en los órganos que administran justicia, a tal grado que se considera como actividad anómala de jueces y tribunales. Con la función notarial lo que se hace es dar realidad efectiva al derecho privado; y si al Notario competen estos actos de administración pública de los derechos privados, es natural que él sea el funcionario ante quien se haga realidad esos derechos privados.

La intervención del Juez en actos de jurisdicción voluntaria, sólo tiene por objeto dar autenticidad al acto o verificar el cumplimiento de una formalidad, agregando, que se trata de uno de los supuestos en que el Juez ejerce funciones administrativas. Y es que doctrinariamente se entiende por jurisdicción voluntaria aquella que se ejerce por el Juez en actos o asuntos que por su naturaleza no admiten contradicción de parte, limitándose la autoridad judicial a dar fuerza, homologar y dar valor legal a dichos actos.

Debemos destacar como loable que en el anteproyecto de la Ley del Notariado en socialización preliminar, ya se hacen parte de la función notarial algunos procesos voluntarios, como muestra señalemos solo el “divorcio voluntario” como un instituto nuevo en nuestro ordenamiento; sin embargo advertimos que no se encuentran todos los hasta ahora denominados de “jurisdicción voluntaria”.

Por otro lado, consideramos de importancia el anotar que la forma notarial en procedimientos voluntarios en países vecinos se verifica lo siguiente:

En las actas notariales

En el caso de las actas notariales de requerimiento, cuando se requiere al Notario para que lleve las actuaciones, se da principio el proceso, debe de llenar los requisitos legales mínimos y los que la ley fijaría para el mismo en caso de hacer parte de su función los procesos voluntarios.

Las resoluciones notariales

Su redacción resultaría discrecional. Sin embargo, por lógica debería contener la dirección del notario, la fecha, el lugar, la disposición que se dicte y la firma del notario. En los avisos debe incluirse la dirección del notario. En la resolución final deben de hacerse las consideraciones del caso, para así fundamentar su declaración.

Notificaciones notariales

Su redacción también es discrecional, pero debe indicar el contenido de la actuación notificada.

Certificaciones notariales

El Notario en ésta lógica función notarial debe expedir las certificaciones que los interesado le soliciten, pero siempre sobre la resolución del asunto sometido a sus actuaciones.

En corolario, mencionar las materias que, como procesos voluntarios que en legislaciones vecinas ya se asumen al notario de fe Pública:

1. Procesos sucesorios, ya fuera de tipo intestado, testamentario y donación mortis causa.

2. Subastas voluntarias.

3. Identificación de tercero.

3. Ausencia

4. Disposición de Bienes de Menores

5. Disposición de Bienes de Incapaces

6. Disposición de Bienes de Ausentes

7. Gravamen de Bienes de Menores

8. Gravamen de Bienes de Incapaces

9. Gravamen de Bienes de Ausentes

10. Reconocimiento de Preñez

11. Reconocimiento de Parto

12. Cambio de Nombre

13. Omisión de Partida

14. Rectificación de Partida

15. Determinación de Edad

16. Omisión en el Acta de Inscripción

17. Error en el Acta de Inscripción

18. Patrimonio Familiar

19. Adopción

20. Divorcio Notarial

21. Separación Notarial.

22. Mensura, deslinde y amojonamiento de terrenos.

23. Apertura de testamento cerrado.

24. Protocolización de testamento ológrafo.

25. Discernimiento de tutela y cúratela.

26. Venias para matrimonio de menores.

     Iván Edwin Rosales Chipani

                              Notario de Fe Pública

 

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Bibliografía:

Jornada Notarial Iberoamericana, XIV; [Conclusiones] Unión Internacional Del Notariado, Comisión de Asuntos Americanos; Disponible en: http://www.caauinl.com/boletines/boletin4/conclusion3.pdf 19/11/2012 Hrs. 9:10

(Jor.Iberoamerica, Conclusiones)

 

Juárez Barrios,María José; [Tesis] “La importancia de incorporar a la jurisdicción voluntaria notarial el trámite de la división de la cosa común”; Universidad de San Carlos de Guatemala; Guatemala, Mayo de 2008.

 (Tesis, Jurisdicción Voluntaria Not.)

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.Vásquez Ramírez, Wilson A., [Artículo web] “Jurisdicción Contencionsa y jurisdicción voluntaria”; Monografias.com; disponible en: http://www.monografias.com/trabajos36/jurisdiccion-voluntaria/jurisdiccion-voluntaria2.shtml  19/11/2012 Hrs. 15:00

 (Vasquez, Jurisd. Vol. Not 2012)

 

Yahoo, Preguntas: “¿Que tipos de Jurisdicción existen?” [ Sección de Portal] Yahoo.com; disponible en: http://mx.answers.yahoo.com/question/index?qid=20080219140035AABvKL0  19/11/2012   Hrs. 10:05

(Yahoo, Tipos Jurisdicc 2012)

 

HACIA UNA TÉCNICA NOTARIAL DEL SIGLO XXI EN BOLIVIA

El presente título en su primera parte “Hacia una técnica Notarial del Siglo XXI…”, puede resultar un tanto sugestivo en mérito a que ya nos encontramos transitando en el descrito siglo. Sin embargo cuando lo leemos complementado ”…en Bolivia”, descubrimos que la intención es, por decir menos, osada. Por cuanto en nuestro país, resulta pesarosa sola la idea de actualizarnos e intentar emparejarnos en ese pregonado siglo XXI, que mas que una pauta cronológica[1], es la concepción que nos lleva objetivamente a insertarnos en una sociedad que ya ha cambiado y va a cambiar aún mas en mérito a los avances de la convivencia humana, pero sobretodo al de las nuevas tecnologías, que nos imponen lenguajes, formas de interacción, control, e inclusive de asimilación e instrucción que distan de los tradicionales o analógicos.[2]

En materia notarial, en Bolivia, pareceríamos anclados inclusive más atrás: en el siglo XVIII. Apenas hemos transitado del protocolo de puño y letra, al mecanografiado.[3]

Es cierto, que contados notarios por lo menos intentan hacer uso de alguna tecnología, pero en variados casos si usan la computadora lo hacen con el Word Perfect 51 de procesador de texto y en sistema operativo DOS, casi como una “nostalgia de la maquina de escribir”, aunque perviven otros que se resisten y efectivamente, todavía emiten sus documentos con esas “máquinas de escribir”.

La Ley del Notariado (5 de marzo de 1858), entre otros aspectos, no contempla nuevos institutos notariales y no conceptúa al notario como un profesional de carrera. Reconozcamos, en muchos tópicos ciertamente ha quedado “arcaica”; como muestra de la serie de anacronismos que contiene esta normativa, tomemos tan solo dos ejemplos: no diferencia a los actos protocolares de los extra protocolares. Y en los primeros (los protocolares) impone al fedatario firmar junto a dos testigos instrumentales, deslegitimando con esto principios como son la “fe pública indelegable” y la “autoría”.

Para colmo de males,añadiendo a lo dicho, se advierte una tara generalizada: un desconocimiento del notariado como institución:[4]

Por extraños, o los mismos usuarios, el que se exhiba un displicente reduccionismo a nuestra importante actividad, es común; pero tal cosa sorprende, cuando son los propios profesionales abogados, que al calificarnos como “meros transcriptores”, reiteran esa genérica conducta reduccionista, rotulando una franca ignorancia de la función notarial. Este panorama es alimentado por la nula importancia que se le ha conferido desde las mismas aulas universitarias estatales, figurando tímidamente solo en el pensum de alguna universidad privada. De allí el por qué de la exigua producción intelectual en la materia.

No obstante, lo antigua y precaria de nuestra ley notarial, los principios notariales de asesoría, interpretación, configuración a la ley, secreto profesional y otros, el notario ya las venia aplicando, como propios del sistema latino al que Bolivia en forma híbrida y tímidamente se había adscrito.[5]

Así y todo, el Derecho Notarial, de a poco, fue marcando su paso en nuestro país, constituyéndose en el ordenamiento jurídico de la función notarial, como una realidad laboriosa en pos de lo científico, desarrollándose como consecuencia de la necesidad de autenticar el instrumento público, por tanto, la disciplina y el instrumento vinieron integrándose entre sí en virtud del órgano generador de la fe pública.[6]

Sin embargo, al presente se hace necesario introducir cambios en vías de modernizar ese Derecho Notarial, tomando en cuenta la misión social que como asesor y jurista ya desempeña el Notario de Fe Pública en la sociedad actual. La intervención correcta de estos funcionarios en los casos que indica la ley contribuirán decisivamente en la vigencia plena de la seguridad jurídica.

Imperativo será crear, entonces, una nueva Ley del Notariado en Bolivia, que contenga disposiciones claras, ceñidas dentro de los  cánones de la objetividad, de acuerdo al avance tecnológico y la dinámica  social, especialmente a los nuevos cambios y retos de la sociedad.

Para un eficaz control notarial, sin lugar a duda el uso de las nuevas tecnologías de información y comunicación social deberán contribuir y transparentar, como ya lo están haciendo de forma rutinaria en naciones como Colombia o el reino de España con el denominado “Índice único”.[7]

A los fines de una vez instituir la carrera notarial, se deberá transparentar la forma de las designaciones, para luego proyectar una función dentro de un marco de estabilidad y continuidad.

El contudente avance del notariado latino en general en pos de inclusive entregar al notario los procedimientos voluntarios, debe en Bolivia plantearnos nuevos retos y perfiles que de forma inevitable tendrían a su vez que configurarse en la nueva normativa notarial, aunque recordemos que la Función Notarial en su aplicación –siguiendo el esquema cuyo autor es Pedro Avila Alvarez[8]–, ya se distinguía porque:

a)    El notario actúa a instancia de parte.

b)    La actividad notarial es normativa

c)    El notario actúa entre las voluntades de las partes.

d)    El notario ejerce servicio de los intereses individuales, sin afectar el interés público.

e)    Su accionar es técnico jurídico.

f)     La función notarial es cautelar, preventiva y contribuye a la paz social.

Por lo expuesto, y tras nuevo marco normativo a construirse, al Notario del siglo XXI en Bolivia le será idóneo asumir con amplia apertura, un nuevo rol proactivo y transparente, constituyéndose en coadyuvante en la desconcentración de competencia de los Tribunales Jurisdiccionales. Ese rol deberá, dentro de los cánones de la objetividad y la dinámica  social, responder a las necesidades actuales como ser:

a)    La autoría y redacción  plena del instrumento público.

b)    La aplicación de la técnica notarial con el uso de las nuevas tecnologías NTICS (Nuevas Tecnologías de Información y Comunicación Social).

c)    Una vez delimitados con precisión los actos extra protocolares, imprimirlos con eficacia, brindando seguridad jurídica bajo procedimientos sencillos y claros

d)    Ser coadyuvante en el control del tráfico jurídico y económico.

e)    Desjudializar y tomar para si los procesos voluntarios, tornándolos en trámites notariales eficientes, ágiles, accesibles y a la postre económicos.

f)     Constituirse en un verdadero asesor y mediador en procura de la igualad  y equidad de los derechos.

g)    Dotar e Instituirse como gestor garante de los derechos humanos y como operador de la paz social mediante su firme labor, evitando posibles litigios y ejercitando una justicia de paz, cautelar y preventiva.

h)   Establecerse como un profesional en la ciencia del Derecho Notarial, fortaleciendo  su carrera, adquiriendo  prácticas y destrezas a través de la experiencia laboral, actualizándose permanentemente, incidiendo en la investigación dentro la rama;  así como aplicar la deontología notarial en todos sus actos, dentro del marco de la estabilidad y continuidad.

i)     Gozar de un acceso transparente a la carrera notarial, bajo una normativa, estructura organizativa y disciplinaria únicas, claras y efectivas.

j)     Someterse de forma cristalina a procesos de control, sin marginar a los tradicionales, abriéndose a nuevas formas que imponen las NTICS.

k)    Allanarse hacia el documento y la firma digitales.

En corolario, la técnica notarial en Bolivia tendiente hacia el Siglo XXI, podrá ser un proceso laborioso y para algunos hasta complejo, pero necesario y gratificante para nuestra sociedad.

Iván Rosales Chipani

Notario de Fe Pública

Referencias


[1] PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo (Notario);  “Perfil del notario del Siglo XXI”; Podium Notarial; [Artículo Web]; 2000, disponible en: http://www.revistanotarios.com/?q=node/229

[2] WINOKUR, Pablo; “Brecha Digital Generacional, La”; Opinión Sur Joven; [Artículo Web]; 14/06/2011 11:05  disponible en: http://opinionsur.org.ar/joven/La-brecha-digital-generacional   – o también en: http://ivanrosales.jimdo.com/multimedia/  10/08/2012  02:15

[3] LEY 1455; LEY DE ORGANIZACIÓN JUDICIAL – BOLIVIA 18/02/1993;[Abrogado por Ley No. 025 de 24 de junio de 2010 del Órgano Judicial]: “Art. 279. ACTAS Y COPIAS NOTARIALES.- Se autoriza a los notarios la sustitución del manuscrito por protocolos mecanografiados o computarizados y extender fotocopias legalizadas o testimonios de las escrituras a elección de las partes, únicamente cuando tengan los registros originales.”

[4]  AMPUERO CARRILLO, PATRICIA T.; “Notario de Fe Pública: ¿transcriptor o fedatario?”; Jornadanet; [Artículo Web]; 2/10/2008, disponible en: http://www.jornadanet.com/Hemeroteca/Opinion/n.php?a=710&f=20081003

[5] ASOCIACION DEL NOTARIADO BOLIVIANO; Pagina inicio 10/05/2012; “La Asociación Nacional de Notarios de Bolivia, es un ente rector nacional que acoge en su seno a todos los colegios y asociaciones de notarios de Bolivia y que actualmente es activa afiliada al Notariado Latino.”; disponible en: http://asociacionnotariadoboliviano.com/

[6] AMPUERO CARRILLO, PATRICIA T.; “Notario de Fe Pública: ¿transcriptor o fedatario?”; Jornadanet; [Artículo Web]; 2/10/2008, disponible en: http://www.jornadanet.com/Hemeroteca/Opinion/n.php?a=710&f=20081003

[7] CONSEJO GENERAL DEL NOTARIADO; “Índice único”; E-Notario; Notariado.org; [Artículo Web]; 2012: “El Índice Único Informatizado Notarial permite realizar al notario, de forma telemática, la comunicación periódica al Consejo General del Notariado de datos sobre los documentos autorizados en su notaría para que puedan ser procesados y enviados posteriormente a cada uno de los destinatarios según las obligaciones de información, tanto corporativas como con las Administraciones Públicas. Por otro lado facilita elaborar estadísticas acerca de la actividad notarial, las cuales canalizan aspectos muy importantes de la vida jurídica y económica existente en España que el Notariado pone a disposición de la sociedad, igual que hacen los Notariados de los países más avanzados de nuestro entorno.”; 2/10/2008, disponible en: http://www.notariado.org/liferay/web/notariado/e-notario/indice-unico

[8]  AVILA ALVAREZ, PEDRO; “Estudios de Derecho Notarial”; 3ª Ed.. Barcelona: Eds. Nauta, 1962.- 327 p.; 4º menor; Cartoné Ed.

Documentos Extraprotocolares

10.1. Definición y clases.-

Los documentos extraprotocolares son los diversos tipos de actas, certificaciones, constancias administrativas, etc., que no forman parte del protocolo.
Según el tratadista Pelosi: “Son los instrumentos públicos autorizados por el Notario, en original fuera del protocolo, con las formalidades de ley, en ejercicio de sus funciones y dentro de los limites de su competencia, sin perjuicio de la entrega del original”.
Son los documentos que se entregan a los interesados y circulan tal y como han sido creados, sea en uno o más ejemplares, así tenemos las actas, certificados, constancias, cartas, notas, cargos, etc.
La denominación de originales abarca a los protocolares y/o matrices y a los extra protocolares.
El Notario de Fe Pública no debe proceder a otorgar testimonios de documentos extra protocolares, ya que lo correcto es franquear el original a las partes, conservando en sus archivos sólo una copia idéntica.
Los documentos extraprotocolares son aquellos que el Notario entrega a los interesados y circulan tal y como han sido creados (sin necesidad de que para su validez legal tengan que ser protocolizados y se otorgue un testimonio de los mismos), sea en uno o más ejemplares, así tenemos las actas, certificaciones, constancias, cargos, etc.

10.2. La Certificación de firmas y rúbricas

Primero daremos un concepto de lo que se entiende por reconocimiento, diremos que es el examen detallado y minucioso, examinar cuidadosamente la identidad, naturaleza o circunstancia de algo, admitir como propio un acto o documento.
En cuanto al concepto de firma, diremos que es la representación escrita del nombre de una persona, puesta por ella misma por su puño y letra. En los actos instrumentados privadamente por escrito, se exige la firma de las partes como requisito esencial para su existencia.
Entonces diremos que el reconocimiento de firmas y rúbricas es la declaración personal de ser propia la firma que figura en un escrito o documento, con independencia de las reservas que se hagan en cuanto
al texto o a la forma de su obtención.
El reconocimiento de firmas y rúbricas, debe ser realizado por una persona natural y/o jurídica debidamente acreditada.
El marco jurídico para la elaboración de reconocimiento de firmas y rúbricas está señalado en la Ley de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar, en su artículos 16 al 18.
Procedimiento.- El Notario de Fe Pública tomará juramento a los comparecientes para establecer la autenticidad de las firmas y rúbricas estampadas en el documento privado, de acuerdo al siguiente procedimiento:
1.- Recibido el juramento de ley y la aceptación de los suscribientes, se llenará el formulario único adquirido de la Oficina de Valores del Poder Judicial con todos los datos indicados en dicho formulario, donde los comparecientes y en la parte que corresponda deberá firmar, previa identificación con la presentación de las cédulas de identidad en vigencia.
2.- En la parte superior del formulario, se Consignará el número Correlativo Correspondiente al libro de registro de la gestión que lleva el Notario y en el documento privado, se consignará el número del formulario, cuando no sea en papel valorado.
3.- Cumplidas con estas formalidades el Notario de Fe Pública como constancia de la autenticidad de lo actuado firmará y sellará al pie del mismo.
Para el archivo de la Notaría, deberá quedar copia del formulario rubricado y firmado adjunto de la copia del documento privado y fotocopias de las cedulas de identidad.
Previo el juramento de ley en los reconocimientos del contenido realizados por analfabetos, se hará estampar obligatoriamente sus impresiones digitales en la parte correspondiente del formulario, con la participación de dos testigos que sepan leer y escribir y un testigo a ruego, adjuntando de igual manera fotocopias de sus cédulas de identidad.
Por resolución N. 024/99-2000, cada Reconocimiento de Firmas y Rúbricas debe llevar un timbre judicial de diez bolivianos (Bs. 10.-) el mismo que deberá ser adherido en la copia del formulario que queda en archivo del Notario respectivo. En el original se enunciará: “Lleva adherido en la copia el timbre de Ley”. (Actualmente esta disposición ya no está en vigencia).
EL Notario de Fe Pública además llevará un registro de firmas y rúbricas en cada gestión, en el que se consigne el número correlativo, fecha, número de formulario, nombre de los comparecientes, firma de los mismos y en caso de ignorar firmar, impresiones digitales con la intervención de testigos a ruego. (18)
La certificación notarial de firmas, más correctamente debería llamarse “legitimación de firmas”, consiste precisamente en esa certificación. Las legitimaciones son varias, así tenemos a las legitimaciones subjetivas donde actúa la fe de individualización e identificación y las objetivas que son la imputación a determinada persona del hecho de firmar delante del oficial público o Notario y la firma que deja estampada.
Sujetos y objeto de la certificación.- La certificación notarial de firmas se integra con la acción de dos sujetos, el firmante y el certificante. Las firmas sólo pueden ser estampadas por personas físicas y nunca por personas ideales o jurídicas, ya que estas actúan por medio de sus representantes.
La certificación para el tema que nos interesa, sólo puede ser realizada por Notario de Fe Pública y por ningún otro funcionario, debido a sus caracteres.
La certificación tiene su objeto el cual es la firma del requirente y en los casos que corresponda, la impresión digital.
El firmante.- Ha de ser una persona física, habilitada según la ley, en primer lugar, quienes actúan por sí, esto es, los mayores de edad que tienen capacidad para todos los actos de la vida civil.
Cuando actúan por medio de representantes, debemos distinguir los voluntarios de los legales, en los primeros, el Notario califica el instrumento de apoderamiento, es decir el mandato o poder y legitima la actuación del representante con la comprobación de las facultades suficientes que debe tener, para que esta persona estampe la firma por su poderdante.
Respecto de las personas jurídicas o ideales, el Notario además de certificar la firma que inserte el representante voluntario o legal, debe legitimar su personería, exactamente como lo hace en una escritura protocolar, si fuera poder voluntario, en la forma indicada en el parágrafo anterior, si se trata de Gerente o Director ejecutivo, Administrador, etc., éste debe justificar la existencia de la sociedad o persona jurídica y su carácter en el contrato social y/o con acta especial.
Los instrumentos que legitiman la actuación del representante deben ser consignados en la certificación que obra en el documento privado, el cual se destina al tráfico jurídico, pues de tal manera, aquel quien fuera dirigido puede tener la certeza de que se halla ante una actuación perfectamente legitimada.
El certificante.- Es exclusivamente el Notario y no otro, el único certificante que da fé, de identificación es él, pues bien, esa certificación de firmas que aparenta ser pasiva y no tener mayores complicaciones, exige casi los mismos actas de ejercicio que se desarrollan en una escritura.
Nuestra legislación en la Ley de Abreviación Procesal y Asistencia Familiar N. 1760 de 28 de febrero de 1997, en el artículo 18 inciso II, habla de certificación de las firmas, de las partes que reconocen sus firmas y rúbricas estampadas en documentos privados, pero de manera escueta, casi confusa, es decir que exige una certificación de firmas de las ya reconocidas haciendo constar que las partes estamparon su firma en el formulario de reconocimiento en presencia del Notario actuante, son otorgarle mayores facultades al certificante para analizar la procedencia o no de la certificación notarial,
Para certificar firmas en documentos privados, el Notario debe calificar el documento, verificando que no contenga nada contra el orden público, la moral y el idioma en que está redactado.
Es necesario para que legalice la firma que el documento registre algo lícito y si lo tratado exige instrumento público no puede ni debe certificar, debe inhibirse en esos casos en que lo dicho esté fuera de su competencia en razón de materia, de las personas o de territorio.
La actividad que más desarrolla el certificante, es la legitimación, por ella o sea por la legitimación se imputa el acto de firmar a una persona determinada, la que identifica e individualiza con su potestad fedante. En cuanto al procedimiento formal, el Notario puede redactar su propio texto o de la certificación.
Obligación de identificar.- Las certificaciones, autenticaciones o legitimaciones de firmas o impresiones digitales debe ser de personas que las estampen en presencia del Notario, coetáneamente a la autorización del documento y que las partes sean de su conocimiento o suplido ésta falta de conocimiento en la forma determinada por el articulo 21 de la Ley del Notariado vigente.
En la práctica se debe distinguir algunas circunstancias en que se da fé de conocer, que hoy día debe ser superado, especialmente en una certificación de firmas, que es un acto totalmente transitorio, que debe emitirse in continenti en el tiempo en que se llenan breves formularios, donde no se da fe de conocimiento propiamente dicho en forma integrativa y con unidad de acto como debe ser, sustituyéndose por tanto la fe de conocimiento por la fe de identificación.
Firma del requirente.- La firma es la representación gráfica del nombre y apellidos de una persona, hecha de su puño y letra, del modo que acostumbra, normalmente al pie del documento o instrumento. Es una expresión formal y escrita cuyo efecto resulta distinto en el documento privado con relación a la escritura pública.
La firma puesta al pie de una escritura pública acredita el consentimiento y significa asumir el Contenido de las declaraciones, además, expresa la conformidad del otorgante con la redacción de dichas declaraciones que hace el Notario.
En el documento privado, cuya firma certifica el Notario no implica asumir el contenido. Para que el cuerpo del instrumento quede también reconocido es necesario que el reconocimiento de la firma se realice en los estrados judiciales.
El grafismo de la firma es totalmente convencional, en algunas se puede leer nombre y apellido, pero en las más los signos resultan ilegibles.
La firma de las partes es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada.
Impresión digital.- La Ley de Abreviación Procesal Civil y Asistencia Familiar, N. 1760 de fecha 28 de febrero de 1997, establece que podrán ser objeto de certificación de autenticidad tanto las firmas como las impresiones digitales puestas en presencia de Notario, firmando otra persona a ruego en presencia de dos testigos de conocimiento, debiendo en este caso certificar además la autenticidad de la persona que firma a ruego, así como de los dos testigos. La eficacia de un documento que lleva estampada la impresión digital, es la misma eficacia de un documento firmado.
La certificación presenta la ventaja de que hace presumir que, la impresión digital ha sido puesta libremente por el otorgante, la intervención del otario disminuye notablemente la posibilidad de que se haya ejercido violencia sobre aquel y excluye la hipótesis de que pueda obtenerse de una persona en estado de inconsciencia o muerta.
Muchos notarialistas coinciden en opinar que la declaración de voluntad, debe ser expresada en los instrumentos privados, bajo la forma de la firma, la impresión digital por sí misma —dicen- no expresa la voluntad de quien la estampa y no puede suplir a firma, sino en los casos en que la ley lo impone o permite.
Contenido del documento.- El notable notarialista Carlos Pelosi, afirma que la certificación notarial de firmas no autentica no por accesión, ni en forma directa o impropia el contenido del documento. El reconocimiento de firmas en su función integra, representa sólo una atestación de verdad o de ciencia del Notario, sin actividad de partes, salvo el requerimiento.
Por tanto, los efectos de la certificación de firmas no se extiende a la autenticación del contenido del documento, criterio con el que compartimos plenamente, sin embargo es necesario resaltar que la Ley N. 1760 de Abreviación Procesal y Asistencia Familiar de 28 de febrero de 1997, en su artículo 18 se refiere tanto al reconocimiento de firmas cuanto a la certificación notarial, creando una verdadera confusión, razón por la que hoy día los más de los Notarios simple y llanamente reconocen firmas y no certifican, pero sí algunos reconocen y certifican no en la forma que nos enseña la doctrina, sino casi artesanalmente, haciendo hincapié en que sólo se reconocen las firmas y no se legaliza el contenido.
Sólo el reconocimiento judicial de la firma conlleva el reconocimiento del cuerpo del instrumento.
El hecho de que la certificación notarial de firmas no sirva para lograr el reconocimiento del documento, no significa que el Notario nada tenga que ver con dicho contenido, el Notario tiene derecho a examinar ese contenido, ese derecho es correlativo del deber que las leyes le imponen aunque sea indirectamente. (2)
El Notario de Fe Pública no puede efectuar el reconocimiento de las firmas de una minuta sino existe la cláusula que señale que en caso de no elevarse a escritura pública ese documento valdrá como documento privado, debiendo este funcionario tomar muy en cuenta ese detalle.

NORMATIVA VIGENTE
CÓDIGO CIVIL.
Artículo 1298.- (Reconocimiento legal del documento privado).- La ley da por reconocido un instrumento privado: 1) Cuando la parte a quien se opone rehúsa reconocerlo o compadecer sin justo motivo ante el juez competente.- 2) Cuando negándolo, se declara válido en juicio contradictorio.
Articulo 1299.- (Documentos otorgados por analfabetos).- Los documentos privados que otorgan analfabetos llevarán siempre sus impresiones digitales puestas en presencia de dos testigos que sepan leer y escribir y suscriban también al pie así como la persona que firme a ruego, requisitos sin los cuales son nulos.
Artículo 1300 (Reconocimiento y Comprobación de la letra o firma).- I. Aquel a quien se opone un documento privado, está obligado a confesar o negar formalmente si es de su letra o firma. Sus herederos pueden declarar que no conocen la firma o letra del autor, en tal caso, el juez ordenará la comprobación a solicitud de parte. II. En el caso de personas que no saben o no pueden firmar, se hará el reconocimiento de la firma a ruego y el otorgante reconocerá por su parte el contenido del documento y el hecho de haber estampado en él sus impresiones digitales, a falta de esto, el Juez ordenará la comprobación que corresponda a solicitud de parte.

LEY N. 1760 DE ABREVIACIÓN PROCESAL CIVIL Y DE ASISTENCIA FAMILIAR
CERTIFICACIÓN NOTARIAL DE FIRMAS Y RUBRICAS – RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO ARTICULO

ARTICULO 16.- (RECONOCIMIENTO JUDICIAL DE FIRMAS Y RUBRICAS)
lncorpórese un nuevo régimen para el reconocimiento de firmas y rúbricas.

ARTÍCULO 17.- (CERTIFICACIÓN)
El reconocimiento de firmas y rúbricas de documento privado, cuando sea voluntario, se efectuará ante notario de fe pública, quien certificará sobre su autenticidad.

ARTÍCULO 18.- (PROCEDIMIENTO)
I. El compareciente o comparecientes prestarán juramento ante el notario de la autenticidad de las firmas y rúbricas estampadas en el documento cuyo reconocimiento se pretende.
II. El notario dará fe del acto realizado, labrando al pie del documento o en hoja adherida una Constancia de Certificación de Firmas.
III. El notario llevará un Registro de Firmas en el que se agregará, numerada y fechada, una copia del documento original, firmando juntamente Con los comparecientes y estampando su sello.
IV. En el caso de personas que no saben o no pueden firmar, se hará el reconocimiento de la firma aruego y el otorgante reconocerá por su parte el contenido del documento y el hecho de haber estampado en él sus impresiones digitales.

10.2.1.- Procedimiento.
10.2.2. Sujetos y objetos de la certificación de firmas
10.2.3. Contenido
10.3. El Acta. Redacción y tipos.-
Las actas son los documentos notariales autorizados por el Notario cuyo fin es fijar hechos, generalmente declaraciones, sucesos y diligencias.
En las actas el Notario no entra en el fondo del asunto, solamente en a forma narra el hecho y lo deja como tal, no lo manipula ni lo altera, la firma de las partes no es otorgamiento ni consentimiento es conformidad con lo narrado y leído, que es lo sucedido en ese momento.
En las escrituras públicas hay hechos y derechos y en las actas sólo existen hechos. (17)
La función notarial por su carácter privado y extrajudicial, está sujeta a la rogación o solicitud de los interesados para la constitución de los hechos en la escritura pública y la percepción de las circunstancias que tengan relevancia jurídica en las actas de diversa índole y categoría.
Las actas son los documentos notariales autorizados por el Notario y cuyo fin es fijar una situación concreta real y objetiva que ha percibido con sus sentidos; que comúnmente tratan de declaraciones, sucesos, circunstancias y diligencias. El Notario da la conformidad de lo percibido por sus sentidos, es un acto de visu o visualizado emanado de lo sucedido en el momento de la actuación. En las actas sólo existen hechos o acontecimientos a diferencia de las escrituras en las que existe constitución de hechos y derechos.
En las actas el Notario no entra en el fondo del asunto, adapta al derecho solamente la forma, narra el hecho y deja como tal; no manipula ni altera, redacta el acta traduciendo todo lo acontecido en el instante de su actuación, relatando cada circunstancia y detalle importante para los intereses lícitos de los interesados.
Las actas son por lo general documentos notariales extraprotocolares, con excepción de algunas que la normativa de algunos sistemas jurídicos exige sean incorporadas al protocolo, como es el caso de la normativa en materia comercial cuando se trata de protesto de letras de cambio y pagarés, siendo extraprotocolares en todos los notariados de corte latino, en el sistema jurídico boliviano en cambio, deben ser incorporados al protocolo.
Verdejo por su parte, afirma que: “En el acta el Notario se limita a dar fe de los hechos que ocurren en su presencia y cuya captación le viene impuesta por un acto propio de evidencia o por referencia del requirente, siempre que éste sea lícito y no sea objeto de contrato”.
Según Natalio Pedro Etchegaray, las actas “No precisan la intervención de testigos, salvo en los casos concretos en que el derecho vigente estatuya otra cosa”. No exigen tampoco la dación de fe de conocimiento, con igual excepción y salvo el caso de que la identidad de las personas fuere requisito indispensable en consideración a su contenido”.
El Notarialista boliviano y catedrático universitario Ramiro Villarroel Claure en su obra: “Fundamentos de Derechos Notarial y Registral Inmobiliario”, afirma que “Acta es todo documento elaborado por funcionario público que no es escritura pública y que interesa al Derecho, en este aspecto el acta notarial, como la escritura pública, es un documento que, por especializado y conocimiento, debe ser realizado por el Notario a efecto de adquirir relevancia jurídica”… reitera que lo que el Notario ve, oye y capta por sus sentidos, debe ser trasladado al documento — papel para adquirir forma escrita que refleje gráficamente, en forma veraz y objetiva, lo que ha conocido el fedante.
El fedatario, como afirma Ramiro Villarroel, no puede ser presionado ni inducido a narrar lo que conviene al interesado. Por otra parte, cuando se debe narrar el estado físico de algún bien, debe reflejar objetivamente el estado de los objetos, sin condicionantes subjetivas que puedan tergiversar los hechos y objetos; en el acta el Notario percibe y la percepción es sensorial, sin que por ello no exista coherencia con el contexto y las circunstancias. Por otra parte, es pertinente evaluar y captar la incorporación de anexos, agregar al acta las pruebas que hacen más objetiva a narración, como ser planos, diseños, certificaciones, fotografías o fotocopias, que tienen la utilidad de completar la narración, pudiendo incluso glosarse testificaciones y certificaciones de peritos.
La redacción de las actas.- Respecto a la redacción de las actas se debe tomar en cuenta que el Notario no actúa de oficio, por lo tanto, se debe expresar que el Notario ha sido requerido para una determinada actuación, luego se percibe los hechos o diligencias y finalmente se autoriza con la firma del Notario. En realidad tres son las partes de las que consta el acta: el requerimiento o rogación, la narración del hecho o diligencia y la autorización y firma.
La rogación o requerimiento presenta numerosas cuestiones referentes al compareciente y las intenciones para solicitar la actuación notarial. En lo referido al requirente es importante registrar su identificación, capacidad de obrar sea por si o por representación, en Cuanto al interés es necesario indagar el contenido de la actuación, la intencionalidad del interesado que en la rogación debe ser determinada claramente y analizar la licitud, competencia funcional y territorial del Notario; no existe la posibilidad de actas sin compareciente ni interesado en cuanto el Notario no actúa de oficio. En el requerimiento el Notario debe intuir el objetivo claro del requirente y en ningún caso debe aceptar si es confusa, ambigua e ilícita, El requerimiento corresponde a la comparecencia del interesado que solícita que el fedatario describa, perciba o relate un hecho o diligencia, no existen reglas precisas debiendo ajustarse el Notario en su redacción a la realidad y veracidad de los hechos que se consignan, expresándose con claridad y precisión.
La narración de los hechos o circunstancias deben ser los actos de lo visto, son actos de exhibición para las partes; sen la presencia de objetos, títulos, bienes muebles o inmuebles, dinero y otros; en general la entrega de cosas a la vista y control del Notario. Los actos de oído son las declaraciones, aceptación de notificaciones y diligencias, por ejemplo en la asistencia a las reuniones de directorio es común que algún concurrente le pida al Notario que haga constar algún hecho determinado. Las declaraciones de verdad son los hechos pretéritos relatados por el compareciente, los hechos pasados los narra el Notario, por ejemplo expresa su estado civil el compareciente o cuando declara en el poder x no ha sido revocado. Las declaraciones de voluntad son las sustanciales, las que vinculan jurídicamente a as partes, se llaman también decisiones de voluntad.
Finalmente, la autorización y firma comprende al igual que en la escritura pública la lectura con las correspondientes advertencias a los intervinientes, dación de fe del contenido, ratificación del interviniente cuando fuera necesario, colocar las salvedades oportunas y las firmas que se consideren necesarias, sin que esto sea requisito esencial que por el Notario se de fe de conocimiento de los intervinientes.
Las actas son en realidad testimonios notariales y desde un punto de vista notarial pueden considerarse como no protocolares porque no constituyen derechos sólo acreditan o reflejan la realidad que ante los ojos del Notario muestran toda su objetividad. (9)
Concepto.- Acta es todo documento elaborado por funcionario público que no es escritura pública y que interesa al Derecho. En este aspecto el acta notarial, como la escritura pública, es un documento que, por especialización y conocimiento, debe ser realizado por el Notario a efecto de adquirir relevancia jurídica.
Desde esa perspectiva podemos definir, con Pérez Fernández: “Acta notarial es el instrumento original en el que el Notario hace constar bajo su fe uno o varios hechos presenciados por él, y que el fedante asienta en un libro de protocolo a su cargo, a solicitud de parte interesada y que autoriza mediante su firma y sello”. Es por consiguiente, un instrumento público matriz lo que lo distingue de las copias o testimonios.
El acta notarial, explica Argentino Neri, sea protocolar o extraprotocolar, es un instrumento público, porque traduce y representa la certificación por Escribano (Notario) público de una declaración de voluntad relativa a un requerimiento, notificación, comprobación, presencia, fe de vida, legitimidad de firma, consignación o depósito, notoriedad de hechos, apertura de licitación pública, etc. (3)
El acta es un instrumento notarial protocolar o extraprotocolar que hace plena fe, normalmente narra declaraciones de hechos o sucesos materiales percibidos y realizados por el Notario. No contiene un negocio jurídico. Existe presencia del Notario y no hay audiencia, en las actas sólo existen hechos, (16)
Escritura y Acta.- La escritura — dice — Etchegaray, contiene una declaración de voluntad; metafóricamente hablando es un negocio jurídico que cabalga entre los hechos y el derecho. El Notario acomoda la voluntad y actividad de las partes al fondo del negocio. Es compleja, hay presencia de partes, hay actividad, hay entrega de cosas, hay declaración de voluntades, hay consentimiento después de la lectura; el Notario tiene el deber de redactar de acuerdo a la ley de fondo, a la de forma, a la voluntad de las partes, este documento viste con el consentimiento u otorgamiento que es la función final de las partes y que exteriorizado con la firma, hace vivir simultáneamente documento y contrato.
Acta en cambio, implica un mero hecho; el Notario sólo tiene actividad de ver y oír, no entra al fondo del asunto, lo adopta al Derecho solamente en la forma; narra el hecho y lo deja como es, no lo manipula ni lo altera, es copia del natural, queda al desnudo, el Notario no lo viste; la firma de las partes no es otorgamiento no consentimiento, es conformidad con lo narrado y leído por el Notario que es relato de lo sucedido en ese momento, Es sólo un medio de prueba, su eficacia es reflejo del orden jurídico; no es de creación autónoma, este hecho comprobado por el acta tendrá valor si existe un contrato preexistente donde las partes o la ley exijan al requerido una determinada actividad.
Es menester puntualizar que en toda actividad notarial hay una etapa primera, inmediata, de ver, oír y narrar. En la escritura hay hechos y derechos, en las actas hay generalmente hechos; esta distinción doctrinaria, afirma Etcheverry, es fundamental a los efectos de la aplicación técnica de as actas.
Para muchos tratadistas la distinción entre escritura y actas radica en que la primera tiene como contenido actos jurídicos que son circunstancias de otorgamiento de voluntad, en tanto que las actas detallan hechos jurídicos y materiales, es decir lo que el Notario aprecia “de visu et auditio suis sensibus”. El acta es una relación de acontecimientos que pueden engendrar o no consecuencias legales. De esa apreciación surgen posiciones divergentes sobre la distinción entre escritura y acta; así Jiménez Arnau, citado por Pérez Fernández, declara que no hay diferencias entre escrituras y actas por razón de su estructura, aunque sí existen por razón de contenido.
Las diferencias entre ambos documentos pueden clasificarse por su contenido, por su estructura, y por sus efectos.
Elementos de las actas notariales.- Como todo documento técnico, el acta tiene una estructura que organiza su forma y su fondo y que es la misma que la de la escritura pública. Tales elementos son: introducción o proemio, compareciente, representación, generales, certificación y autorización.
A diferencia de las escrituras públicas, las actas no contienen clausulado, habida cuenta de que no existe otorgamiento de voluntad. Las actas notariales observan en su redacción las características del hecho constatado que son específicas, por lo que difieren unas de otras. Aquí aparece la destreza profesional del Notario para obtener una redacción objetiva, limpia y veraz del hecho percibido y oído por sus sentidos.
Clasificación de las actas.- Se han emitido varios criterios para clasificar las actas, lo que significa que éste es un tema todavía no resuelto. Es evidente que a clasificación se hace difícil en razón de que la dinámica de la vida social y la rapidez con que se vive en el mundo contemporáneo, hacen que en materia notarial haya un permanente incremento de las clases y tipos de actas motivado por la gran demanda del tráfico jurídico, donde a veces se produce el caso de actas que tratan del mismo tema con un vocativo diferente. En consecuencia dice Chinea, que se puede asegurar que la función notarial de actas, se caracteriza por una multiplicación de actividades del Notario que, en vista de su percepción sensorial, narra, controla, califica o recibe la información que toma de un hecho presente e inmediato. Al respecto opina Bardillo, citado por Neri, lo que complica la tarea de hacer una clasificación, es la heterogenidad del contenido. El criterio que más se presta para una marcación absoluta es el que se funda en la lógica jurídica que el hombre ha descubierto en virtud de la calidad, y mejor dicho, de los caracteres que trasunta la propia acta. En ese sentido, las actas se identifican, ante todo, por su forma y por su objeto. Con relación a estos dos aspectos dominantes, por su forma las actas pueden ser protocolares y extraprotocolares, y por su objeto se diferencian unas de otras. Las actas pueden ser de declaración, de comprobación, de comunicación y de registro.
El tratadista Ríos Hellig distingue: Actas de notificación, actas de interpelación y requerimiento; actas de protesto de documentos mercantiles; actas de diligencias del Notario; actas de fe de existencia; actas de fe de identidad; actas de fe de capacidad legal; actas de comprobación o reconocimiento de firmas; actas de protocolización; actas de entrega de documentos; actas de declaraciones; actas de fe o certificación de hechos.
Por su parte, el notarialista Pérez Fernández, hace la siguiente clasificación: Actas de notificación, de requerimiento e interpelación, de protesto de documentos mercantiles; de fe de existencia; fe de identidad; fe de capacidad legal; reconocimiento de firmas; cotejos o compulsas de documentos; existencia y detalles de planos, de fotografías, entrega de documentos.
En todo caso, reiteramos que las actas manifiestan tantos contenidos como tan variados son los hechos y circunstancias que se realizan en la vida social. Utilizando el marco teórico del autor Rodríguez Adrados, en su libro “Cuestiones de Técnica Notarial en Materia de Actas”, tenemos: a).- Actas de mera percepción o de comprobación de hechos, que a su vez pueden dividirse en Actas de control y percepción y Actas de juntas y asambleas. b).- Actas de hechos propios del Notario. d).- Actas de notoriedad, e).- Actas de manifestaciones. .- Actas de referencias. g).- Actas de subsanación y certificación. h).- Actas de protesto de documentos mercantiles. i).- Actas de fe de existencia. j). Actas de comprobación o reconocimiento de firmas. k).- Actas de manifestación de verdad.
Al atender la solicitud del rogante por considerarla lícita y con interés legítimo, el Notario tiene que labrar el acta correspondiente, pero en una relación que sea equidistante de los intereses del rogante y de terceros contra los que pudiera producir efectos el instrumento. La rogación debe proceder de personas extrañas al Notario y a su interés. El Notario tiene pues, que actuar en función de la esencia de su labor fedante, con imparcialidad e independencia muy por encima de los contrapuestos intereses de los particulares. (3)
Siguiendo al Notarialista Antonio Rodríguez Adrados, las Actas pueden ser actas pasivas y actas activas, Las Actas Pasivas se dividen en: a).- Actas de mera percepción: puede ser de cosas, del lugar donde se encuentran aquellas, estado real, etc., de documentos, estado de los mismos, forma, tamaño, etc., actas de mera percepción de personas, estado físico visible, de vida o existencia, etc., actas de mera percepción de actos humanos. b).- Actas de manifestaciones: referidas a declaraciones de las personas interesadas o de terceros, declaraciones de peritos, traductores, etc., sobre cualquier aspecto de relevancia jurídica.
Por su parte, las actas activas se dividen en: a).- Actas de Control y percepción de actos: sorteos, rifas, elecciones, subastas, de juntas. b).- Actas de hechos propios del Notario: de notificaciones y requerimientos, de ofrecimiento de pago, de remisión por correo, de protocolización, actas de depósito. c).- Actas de calificaciones jurídicas: actas de subsanación, de notoriedad, de presencia y comprobación de presencia, mediante la cual el Notario puede autenticar hechos que presencie y cosas que perciba, de comprobación en la que se hace entrega de alguna cosa a vista y control del Notario. d).- De notoriedad: juicio emitido por el Notario en base a la comprobación y fijación de hechos cuya certeza le conste al escribano. Certificados notariales, que nacen a partir de los actos de notoriedad, e).- De protocolización: en documentos privados y/o públicos con el objeto de fijar fecha cierta y la obtención de copias. F).- De incorporación y trascripción de documentos privados o públicos: esto sólo aseguraría la fecha y en su caso el reconocimiento de firmas, g).- De remisión de correspondencia: son as actas que certifican la remisión de correspondencia o documentos por correo, (9)
Limitaciones del Notario en materia de actas.- Se trata de prohibiciones legales y éticas de la función del Notario en la elaboración de actas. Tomando las proposiciones que ofrece Pérez Fernández, tenemos las siguientes:
1).- Que la actuación del Notario no vaya contra las leyes de orden público ni de las buenas costumbres.
2).- Que no usurpe funciones que corresponden a otro funcionario. En ocasiones, la actuación notarial es concurrente a los juicios de jurisdicción voluntaria.
3).- Imparcialidad frente a los intereses de los poderosos, sea el Estado o los grandes consorcios que por su fuerza política o económica tratan de doblegar su imparcialidad, situación que se agrava cuando existe relación de dirección y dependencia. La imparcialidad significa independencia y libertad de juicio.
4).- Abstención de asesoramiento. El Notario no podrá asesorar al solicitante y tomar como propio el asunto que se le ha encomendado, salvo en los casos en que sea necesario educar jurídicamente a las partes y hacerles entender plenamente el negocio en que actúan y sus posibles consecuencias, hecho por demás necesario en nuestro medio social donde cerca del 60% es analfabeta o semianalfabeta. (3)

10.3.1.- Escritura y Acta.
10.3.2.- Limitaciones del Notario en materia de actas.
10.4.- Cartas notariadas.

Son documentos extraprotocolares que mediante la intervención del Notario acreditan la comunicación que el requirente hace a una tercera persona, señalando el lugar, fecha y hora de esa comunicación. Las copias de estas cartas notariales deben ser archivadas cronológicamente por el Notario y bajo numeración en un registro extraprotocolar por seguridad.
Las cartas notariadas se pueden realizar de tres maneras de acuerdo a las circunstancias objetivas en las que el Notario actúa: 1).- Cuando la persona que remite la carta no se presenta a la Notaría, se realiza un acta de notariación colocando “Paso por ante mí”; 2).- Cuando la persona que firma lo hace en presencia del Notario, se realiza el acta colocando que firmo ante mi la persona XYZ, con CI. N………. de la entrega de la carta la debe realizar el Notario en persona, por esto, en el acta de entrega este funcionario describe todas las circunstancias de la entrega, día, hora, domicilio, aspectos importantes como la negativa a recibir, las condiciones del lugar de la entrega y otros elementos necesarios como por ejemplo “rehusó firmar en constancia o recibir la carta”; 3).- Carta de otro distrito judicial, por ejemplo de Santa Cruz, no se hace acta de notificación, sólo acta de entrega con las circunstancias en las que se recibió y Como se procedió a notificar Cuando y como aconteció la entrega. La recepción de la carta notariada es personalísima en Cuanto en el acta de la entrega se afirma que el Notario se constituyó en el domicilio x, con el objeto de hacer entrega de la carta que antecede. (9)
Se usa este instrumento jurídico (carta notarial), solamente para actos menores y en todo lo que las personas requieren notificar.
La carta notariada requiere la actuación del Notario y como requisito la entrega personal por parte del mismo, quien en diligencia expresa indicará, día, hora, mes y año en que la entregó y quien la recibió. En toda notificación debe firmar al pie de la diligencia la persona que recibe la carta notariada, y en caso de que se niegue a firmar, debe indicarse: “rehusó o se negó a firmar”.
Las copias de las Cartas Notariadas deberán llevarse en un archivador para constancia de la actuación. (18)
NOTA.- En consecuencia, podemos afirmar que la carta notarial es un documento impuesto por la aplicación práctica en nuestro foro a fin de dar mayor validez y constancia legal a ciertas actuaciones que interesan a las personas, mediante la intervención del Notario de Fe Pública.

10.5.- Copias o Testimonios.

Las copias de los documentos son las que se denominan documentos reproducidos. Existen varios tipos de copias, en el caso presente las que nos interesan son las copias expedidas por el Notario encargado del protocolo que pueden ser las primeras, segundas o terceras.
La copia — testimonio es la reproducción literal e integra de la escritura matriz, goza de la fe derivativa si esta expedida por la persona en función notarial con las formas que prescribe la ley. Su objetivo es comunicar a los interesados el derecho y los hechos constituidos con eficacia para el tráfico jurídico. Las copias o reproducciones son instrumentos notariales o auténticos

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