LA TEORÍA GENERAL DEL INSTRUMENTO PÚBLICO – (Documentos Notariales).

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Ivan Edwin Rosales Chipani

Notario de fe públicanotario2I. Introducción. Concepto

La actividad notarial, revela a la teoría general del instrumento público como su cimiento fundamental.

El derecho notarial es todo un derecho documental, por  cuanto se refiere a las formas documentales y funcionaristas. Y debemos hacer hincapié  en que,  por tanto está referido a una clase especial, a los documentos públicos, y dentro de éstos, a la categoría más típica y restringida: a los instrumentos públicos.

 Unoins

“Quedan expulsadas así, del derecho notarial, las formas verbales u orales. Las escritas que no constituyen documento públicos y las públicas intervenidas por funcionarios que no sean notarios (jueces, funcionarios administrativos, etc.)” (Derecho Not. Nuñez L. UNAM)

De manera general documento notarial es toda representación material idónea, destinada a reproducir una determinada manifestación de pensamiento, manifestación de voluntad y/o negocios jurídico y esencialmente dirigida a crear, modificar o disolver un vínculo de derecho, recibida y autorizada por Notario con las formalidades de ley, producida para probar hechos, solemnizar o dar forma a actos o negocios jurídicos.

Según define el autor Carlos Pelosi en su obra “El documento Notarial”, los documentos notariales son instrumentos públicos. Es notarial todo documento con las formalidades de ley, autorizado por Notario, en ejercicio de sus funciones dentro de los límites de su competencia.

El instrumento público es un documento redactado y autorizado por un funcionario
especial a quien la ley encarga su redacción, solemnización y autorización en uso de sus facultades regladas. Dentro del conjunto de documentos es una variedad del documento público.

Entonces es aquella especie de documento jurídico público, en el cual una persona singular con el oficio de autenticar, conocida como Notario, escribano o su equivalente, procede a dar fe de los hechos y dichos, emitidos en acuerdo por los comparecientes, en asuntos de derecho privado y de los hechos y dichos propios, con el fin de darles forma, constituirlos y probarlos para los interesados ante la comunidad.

Sobre el documento público notarial, aunque sin precisar su diferencia con el instrumento público el Código Civil boliviano establece:

Art. 1287.- (CONCEPTO). 
I. Documento público o auténtico es el extendido por las solemnidades legales por un funcionario autorizado para darle fe pública y se escribe un protocolo, se llama escritura pública.

II. Cuando el documento se otorga ante un notario público y se inscribe en un protocolo, se llama escritura pública. (Código Civil)

La Ley del Notariado Plurinacional (LNP)  respecto a estos documentos notariales en la misma vertiente teórica, dice:

ARTÍCULO 39. (DOCUMENTOS NOTARIALES) 
I. Son documentos notariales aquellos que la notaria o el notario elabora, redacta, interviene o autoriza, confiriendo fe a los actos, los hechos y las circunstancias que presencia. Serán otorgados con arreglo a lo dispuesto en la presente Ley.

II. Constituye parte del documento notarial el recibir, interpretar, redactar y dar forma legal a las voluntades de los interesados.(Ley Notariado, 2014)

 

II. El Instrumento – Forma

Concepto de forma.

CASTÁN TOBEÑAS afirma que en un sentido amplio, la forma es el medio por el cual se exterioriza o formula la declaración de voluntad. En este sentido toda declaración de voluntad tiene su forma.

En sentido estricto, forma es el medio concreto y determinado que el ordenamiento jurídico o la voluntad exigen para la exteriorización de la declaración de voluntad.

En otras palabras, “hablamos de forma cuando en virtud de la ley o de la voluntad en el acto jurídico, se hace necesaria una modalidad exterior determinada (Cifuentes). Se trata de la llamada “forma Impuesta”. (Ramiro Villarroel Claure)

En nuestro medio el código Civil en su Art. 491 establece imperativamente como requisito especifico para la constitución y efectos de determinados contratos, la forma:

DE LA FORMA DE LOS CONTRATOS

Art. 491.- (CONTRATOS Y ACTOS QUE DEBEN HACERSE POR DOCUMENTO PUBLICO).

Deben celebrarse por documento público.

1) El contrato de donación, excepto la donación manual.

2) La hipoteca voluntaria.

3) La anticresis.

4) La subrogación consentida por el deudor.

5) Los demás actos señalados por la ley. (Código Civil)

 

 Y en seguida clarificando mas esta imposición legal dice:

Art. 493.- (FORMAS DETERMINADAS). I. Si la ley exige que el contrato revista una forma determinada, no asume validez sino mediante dicha forma, salva otra disposición de la ley. 
II. Fuera del caso previsto en el parágrafo anterior si las partes han convenido en adoptar una forma determinada para la conclusión de un contrato, esa forma es la exigible para la validez
(Código Civil)

Véase que la misma ley o los participes determinan una forma fija u obligatoria como vehículo de manifestación de la voluntad para determinados negocios, en cuyo caso la eficacia negocial se hace depender del cumplimiento de dicha formalidad.

En este  punto es menester retomar los conceptos de “forma de ser”, que corresponde al principio de instrumento-forma y “forma de valer” que corresponden al principio de la prueba pre-constituida, propuestas por Gonzalez Palomino. En ese tren recordemos que las formas de un negocio pueden normarse en el marco de la ley o por decisión de los particulares que manifiestan su voluntad de hacer valer como perfecto un negocio determinado. En el caso de los particulares, la forma es parte constitutiva del negocio, algo que se suma al negocio mismo, posterior al negocio, que se da en dos versiones: como principio consensualista y como forma superpuesta de eficacia, conocida como principio de
preconstitución de prueba.

Tenemos entonces que la forma es el punto de conexión de la función notarial y el negocio jurídico de los particulares. Esa relación se plasma en la escritura pública que es el elemento formal del contrato, donde además de las partes actúa un tercero imparcial, entendido en Derecho y que da fe del acto: el Notario.

FORMAS DE SER: Se exigen con la finalidad de que el negocio no sea, o no exista,
sin la forma. Es constitutiva de la estructura del negocio – es elemento esencial del negocio jurídico Art. 491 y 493 Parágrafo I C.C.-

No hay declaración de voluntad ni negocio si la voluntad no ha sido declarada por el cause de la forma exigida o convenida.

FORMAS DE VALER, No es requisito del negocio jurídico. Es forma de eficacia del
negocio o del instrumento pero no de su constitución. El negocio ya es perfecto pero hay que hacerlo valer añadiéndole la forma. No son para constituir sino para valorar.

 Nuñez Lagos: a esto último no dice que el hecho para existir pertenece al ámbito de las formas libres; pero, para valer, para alcanzar ciertos grados de eficacia, necesita acogerse a las formas obligatorias de valer”

La compraventa de inmuebles, para ser, para existir basta el consentimiento de vendedor y comprador. Más, para alcanzar su eficacia, necesita acogerse a una forma (de valer).

El instrumento – forma, en cuanto marco constitutivo del negocio, es siempre forma continente de una declaración de voluntad, “forma de ser” que la ley exige se desarrolle en un marco de solemnidad (documento ad solemnitatem) sin la cual el negocio jurídico no se perfecciona (“forma de valer”), por lo cual, afirma Verdeja, la forma y la prueba son dos planos paralelos y superpuestos en estratos que existen y persisten. (Ramiro Villarroel Claure).

III. Ventajas e inconvenientes de la forma

1. Ventajas.

Las formas preestablecidas tienen indudables ventajas prácticas que pueden coadyuvar a los siguientes fines:

a) Proteger contra la precipitación, la ligereza y las decisiones poco   meditadas de los contratantes.

b) Proporcionar una mayor seriedad al negocio jurídico permitiendo distinguir entre aquellas declaraciones que se hacen seriamente y aquellas en las que las partes no pretenden obligarse.

c) Dar mayor seguridad y certeza a las circunstancias de la conclusión de un negocio (v. gr. fecha) y a su contenido.

d) Se facilita la prueba y la interpretación, pues puede que la voluntad preconstruida no sea la voluntad real y verdadera.

d) Constituye un medio de publicidad del negocio para terceros y una garantía de seguridad para los mismos.

e) Permite en ocasiones el acceso al registro público.

f) Aumentar la capacidad de circulación de ciertos derechos (Títulos valores)

g) Evita nulidades negociales por la intervención de técnicos en Derecho (v.gr. notarios…)

2. Inconvenientes.

a) Su peligrosidad, por razón del daño que los vicios de forma pueden acarrear a la parte inexperta que incurra en ellos.

b) Su incomodidad en cuanto puede significar un entorpecimiento para el tráfico, que se traducirá o en la paralización del mismo o en la inobservancia práctica de la forma. 

Ante estas ventajas e inconvenientes la política legislativa adecuada debe ser la de adoptar una postura intermedia entre la plena libertad formal y el excesivo formalismo, atendiendo a las peculiaridades de cada negocio, de tal suerte que se permita un tráfico a la vez rápido y seguro.

IV. Clases de forma

a) Por su origen:

– Legales. Tienen su origen en la Ley.

– Voluntaria. Viene impuesta por la voluntad de las partes.

b) Por su expresión:

– Verbal u oral

– Escrita o documental

c) Por su carácter:

– Formas privadas. Tratándose de forma escrita, se habla de forma privada cuando el documento en el que se plasma el negocio lo hacen los propios interesados por sí, o asistidos de técnicos, asesores…

– Se habla de forma pública, cuando el documento es elaborado por funcionario público investido de funciones para ello. Se habla entonces de documento público.

d) Por su eficacia:

– Forma “ad substantiam” como requisito de constitución o existencia.

– Forma “ad probationem”, impuesta para fines probatorios.



V.- Importancia y efectos.

Los instrumentos notariales, que contienen manifestaciones de voluntad, negocios jurídicos y de hechos ciertos, tienen una gran importancia no sólo por los requisitos a las que están sometidos por ley, sino por el rol preponderante que despliegan como prueba, pudiendo servir como prueba preconstituida si hay controversia judicial, ya que perpetúan los hechos y las manifestaciones de voluntad de las partes.

 Los efectos inmediatos acompañados de la publicidad implican un valor probatorio de declaración de derechos y obligaciones ya sea en juicio o fuera de él.



VI.- Planos del instrumento público: plano del negocio y plano del instrumento

El contenido del instrumento público se estructura formalmente conformando dos planos ideológicamente internos, constituyendo uno el “plano del negocio instrumentado”, y el otro, el “plano del instrumento” como tal, aunando hechos de idéntica jerarquía instrumental relacionados entre sí.

En todo instrumento público subyace un acuerdo o manifestación de voluntad (negocio o acto jurídico), o una relación de hechos que produce efectos determinados, el instrumento público presupone un negocio o un hecho jurídico del cual es forma.

Con el negocio instrumentado, el Notario subsumirá la voluntad de los otorgantes,
dentro de las normas jurídicas que regulan el negocio de que se trate.

 En el plano de la forma instrumental, el notario se ajustará en su solemnización y redacción, a las normas de la legislación notarial, con independencia del contenido negocial del instrumento.

Aparecido hace muchos siglos asume los caracteres de un elemento vital para la historia de la sociedad. Fue primero el escrito auténtico en que se consignaban hechos o títulos conforme a las leyes y después al agregársele la actividad del notario que es su autor, hacedor o constructor su valor se convierte en el primer medio de prueba pre-constituida que inspira más confianza según Bonnier, porque es obra de un oficial público que tiene derecho de actuar en el lugar que se le ha asignado.

En él se consignan bajo la fe del notario y conforme a la ley, los negocios jurídicos de las partes intervinientes o bien los actos o hechos que sin ser negocio, quiera dárseles fecha cierta, eficacia, o notoriedad. Su autorización por el notario y su preparación conforme a las formalidades prescriptas en la ley, son los factores esenciales para constituir o hacer nacer una relación jurídica válida.

Su gran fin es el de dar forma legal al contrato verbal que los particulares celebran ante el notario, quien lo estructura jurídicamente y le da vida y existencia.

Anteriormente se creyó que su fin primordial, casi exclusivo, era pre-constituir prueba, pero hoy se ha llegado a la conclusión que tiene más valor formar el negocio al tiempo de su nacimiento, que probarlo después.

Sus caracteres más sobresalientes son los de ser garantía para el cumplimiento de los convenios y adquiere una neta superioridad sobre el instrumento privado, porque a éste nadie lo cree hasta convencerse de la autenticidad de las
firmas que lleva. En público, se exhibe y vale para todos, porque la autenticidad la tiene desde el momento mismo en que fue autorizado por notario. Es inconmovible desde el comienzo de su preparación hasta el final de su vida y sólo la querella de falsedad puede destruirlo.

 Para Sanahua, trae anexa la ejecutoriedad o sea la cualidad del acto en virtud de la cual el acreedor puede obtener la ejecución de su derecho mediante la fuerza.


 

VII.- Clasificación de documentos notariales

En la valoración de documento notarial, algunos autores como Carlos Gonzáles, en su obra “Teoría general del instrumento público”, clasifica los documentos en principales, que son las escrituras públicas que autoriza el Notario, tanto la matriz como la copia o testimonio; y secundarios, cuyo rasgo instrumental son los documentos denominados inventarios, actas de notoriedad, referencia de títulos, protocolización de testamentos abiertos, recepción de testamentos cerrados, actas de sorteos, asambleas, protesto de documentos mercantiles, certificaciones de autenticidad de firmas e impresiones digitales, etc., que son en verdad documentos que podrán incorporarse al protocolo o existir fuera de él.

Lo dicho anteriormente nos lleva a distinguir, con carácter fundamental, la estructura orgánico — legal que diferencia a las escrituras de las actas, Las primeras, como ya se ha dicho repetidamente, contienen una declaración de voluntad, un negocio jurídico; las segundas, por su parte, registran un mero hecho que capta el Notario a través de sus sentidos y les da forma escrita testimonial.

Acudiendo a la legislación comparada, podemos catalogar a los instrumentos notariales en la siguiente forma: 1) Documentos protocolizados: escrituras y actas que se insertan en el libro de protocolos. Las actas ajenas a la minuta cuando hay lugar a ello, o al mismo protocolo y que son las de presencia, referencia, notoriedad, protocolización, depósito; 2) No protocolizados: legalizaciones, legitimidad o reconocimiento de firmas, certificación o legalización de documentos, fes de vida, traducciones; 3) Sin valor de instrumento público: índices notariales, archivos de correspondencia, circulares, archivos de órdenes judiciales, etc.

En la línea teórica del, Derecho Notarial español, Enrique Jiménez Arnau clasifica los instrumentos públicos notariales en escrituras y actas, atribuyendo a las primeras un contenido de creación, modificación o extinción de un negocio jurídico por una o más personas jurídicamente Capaces; y asignando a las actas a finalidad de dar eficacia, solemnidad o notoriedad a determinados hechos o actos.

Refiriéndose a los documentos notariales “con valor y “sin valor de instrumento público, Neri entiende que los conceptualmente instrumentos públicos son, por antítesis, “protocolizados” y “no protocolizados”, ubicando entre los primeros a la escritura y a las actas en sentido estricto, incluso sus copias (testimonios) autorizadas; y entre los segundos, a las actas en sentido lato, tales como los testimonios (copias), legalizaciones, legitimidad de firmas, certificación de vita et moribus, etc.

Rufino Larraud en su obra “Curso de Derecho Notarial”, hace la siguiente clasificación:

1)Documentos matrices o documentos protocolizados, que son las escrituras matrices y las actas notariales; 2) Documentos derivados o traslados, que son los expedidos para que circulen en el tráfico jurídico a los efectos de acreditar la existencia del original y facilitar el ejercicio de los derechos a que se refieren: a) Literales: copias y testimonios; b) Sintéticos: certificados; c) documentos de administración interna: constancias, índices, comunicaciones, relaciones que suscritas por el Notario quedan en el archivo de la Notaria, o en las reparticiones públicas. (Larraud, Curso Derecho Not)

Atendiendo a una clasificación formal de los documentos, tenemos que los mismos pueden clasificarse por su origen en: a) documentos privados; b) documentos públicos; por su naturaleza: a) civiles; b) comerciales; por su contenido: a) lnter vivos; b) mortis causa; por el medio empleado: a) quirográficos; b) ológrafos; por sus efectos probatorios: a) declarativos; b) ejecutivos.

Al documento público se ha conceptuado como, el que emana de una autoridad pública, comprendida en algunos poderes estatales y que en consecuencia tiene facultades para suscribir tales documentos según normas y reglamentos propios.

El hecho que emanen de autoridad pública no quiere decir que sean auténticos, toda vez que estos documentos únicamente podrán ser emitidos por Notarios.

En cambio, en los documentos privados, o también particulares, la esencia de estos
documentos es la firma, que efectúan los participes (firmantes) con la formalidad que ellos convengan.

Sobre la clasificación de los documentos notariales doctrinalmente, se ha efectuado varias clasificaciones de las que podemos extractar la división entre documentos originales y reproducciones.

Los originales, también denominados de primer grado, es el resultado directo e inmediato, de las facultades fedantes del Notario en asuntos de su competencia, los que recogen con fe pública los hechos auténticos percibidos sensorialmente y narrados con sujeción a los principios de evidencia.

 A las reproducciones también se las denomina de segundo grado e indirectos, se
caracterizan por tener fe trascrita o derivativa, sólo se producen frente a la existencia física de otro documento que es la causa constitutiva de su ser.

Otra clasificación que manejamos en nuestra función es la de documentos protocolares y extra protocolares.

Esto último es el que precisamente adopta nuestra Ley Notarial cuando dice en su Artículo 40:

ARTÍCULO 40. (CLASES DE DOCUMENTOS NOTARIALES).- Los documentos notariales se clasifican en protocolares y extra-protocolares. Tendrán carácter de documentos públicos con independencia del medio en que se extiendan, sea papel o soporte electrónico. (Ley Notariado, 2014)

Como luego veremos,  esta clasificación tiene se base, en cuanto a que los documentos notariales forman o no parte del “protocolo notarial”.

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LOS DOCUMENTOS NOTARIALES EN NUESTRA LEGISLACIÓN

CODIGO CIVIL BOLIVIANO

SECCION V

DE LA FORMA DE LOS CONTRATOS

Art. 491.- (CONTRATOS Y ACTOS QUE DEBEN HACERSE POR DOCUMENTO PUBLICO).

Deben celebrarse por documento público.

1) El contrato de donación, excepto la donación manual.

2) La hipoteca voluntaria.

3) La anticresis.

4) La subrogación consentida por el deudor.

5) Los demás actos señalados por la ley.

 Art. 492.- (CONTRATOS Y ACTOS QUE DEBEN HACERSE POR ESCRITO).

Deben celebrarse por documento público o privado los contratos de sociedad, de transacción, de constitución de los derechos de superficie y a construir y los demás actos y contratos señalados por la ley.

Art. 493.- (FORMAS DETERMINADAS).

I. Si la ley exige que el contrato revista una forma determinada, no asume validez sino mediante dicha forma, salva otra disposición de la ley.

II. Fuera del caso previsto en el parágrafo anterior si las partes han convenido en adoptar una forma determinada para la conclusión de un contrato, esa forma es la exigible para la validez.


DEL DOCUMENTO PÚBLICO

Art. 1287.- (CONCEPTO).

I. Documento público o auténtico es el extendido por las solemnidades
legales por un funcionario autorizado para darle fe pública y se escribe
un protocolo, se llama escritura pública.

 II. Cuando el documento se otorga ante un notario público y se inscribe en
un protocolo, se llama 
escritura pública. (Art. 399 del Código de Proc. Civil, Arts. 68, 492, 805 del Código Civil)

Art. 1288.- (CONVERSION).

El documento que no es público por la incompetencia o incapacidad del funcionario o por un defecto de forma, vale como documento privado si ha sido firmado por las partes. (Art. 1297 del Código Civil).

Art. 1289.- (FUERZA PROBATORIA).

I. El documento público, respecto a la convención o declaración que contiene y a los hechos de los cuales el funcionario público deja constancia, hace de plena fe, tanto entre las partes otorgantes como entre sus herederos o sucesores. (Art. 399 del Código de Proc. Civil)

 II. Sin embargo, si se halla directamente acusado de falso en la vía criminal, se suspenderá su ejecución por el decreto de procedimiento ejecutoriado; más si se opone su falsedad sólo como excepción o incidente civil, los jueces podrán según las circunstancias, suspender provisionalmente su ejecución.

III. Con referencia a terceros, el documento público hace fe en cuanto al hecho que ha motivado su otorgamiento y a su fecha.

(…)

Art. 1291.- (TERMINOS ENUNCIATIVOS).

I. El documento, sea público o privado, hace fe entre las partes, aún sobre aquellos puntos no expresados sino en términos enunciativos, siempre y cuando la enunciación tenga relación directa con el acto. 

II. Las enunciaciones extrañas al acto sólo sirven como principio de prueba.




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LEY DEL NOTARIADO PLURINACIONAL.

TÍTULO IV

DOCUMENTOS NOTARIALES

CAPÍTULO I

DISPOSICIONES COMUNES

ARTÍCULO 39. (DOCUMENTOS NOTARIALES).- I. Son documentos notariales aquellos que la notaria o el notario elabora, redacta, interviene o autoriza, confiriendo fe a los actos, los hechos y las circunstancias que presencia. Serán otorgados con arreglo a lo dispuesto en la presente Ley.

II. Constituye parte del documento notarial el recibir, interpretar, redactar y dar forma legal a las voluntades de los interesados.

 ARTÍCULO 40. (CLASES DE DOCUMENTOS NOTARIALES).- Los documentos notariales se clasifican en protocolares y extra-protocolares. Tendrán carácter de documentos públicos con independencia del medio en que se extiendan, sea papel o soporte electrónico.

ARTÍCULO 41. (AUTORIZACIÓN DE LOS DOCUMENTOS).- La notaria o el notario autorizará los documentos originales y las copias de éstos con su firma, rúbrica y
sellos oficiales de la notaría a su cargo.

 ARTÍCULO 42. (PROTOCOLIZACIÓN DE LOS DOCUMENTOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO).- Los documentos públicos otorgados en el extranjero deberán cumplir las formalidades y requisitos previstos en la reglamentación para su protocolización.

ARTÍCULO 43. (EXTRATERRITORIALIDAD DE LOS DOCUMENTOS NOTARIALES).- Todo documento público autorizado por notaria o notario de fe pública o de gobierno, para que surta efectos en el exterior, deberá ser autenticado por la o el Director del Notariado Plurinacional o por la o el Gobernador del Departamento, según corresponda, y por la autoridad competente del Ministerio de Relaciones Exteriores, además de los requisitos exigidos por las normas del país respectivo o de acuerdo a lo establecido en Convenios y Tratados Internacionales.

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Reglamento a la Ley del Notariado Plurinacional

CAPÍTULO V

DOCUMENTOS NOTARIALES

SECCIÓN I

REGISTROS NOTARIALES

ARTÍCULO 49.- (REGISTROS NOTARIALES). Los registros notariales que conforma la notaria o el notario de fe pública, comprenden el archivo de los documentos notariales a los que da fe pública, que abarcan los protocolares en el protocolo notarial y los no protocolares en otros registros notariales clasificados conforme la Ley N° 483 y el presente Decreto Supremo.

ARTÍCULO 50.- (PROPIEDAD Y CUSTODIA DE LOS REGISTROS NOTARIALES). I. Los registros notariales son de propiedad del Estado Plurinacional de Bolivia y su custodia se ejercerá conforme las disposiciones establecidas en el presente Decreto Supremo.

II. Las notarias y los notarios de fe pública son responsables por la custodia de los registros notariales a su cargo, deberán precautelar su conservación e integridad documental y además de dar cumplimiento a otras disposiciones establecidas por la Dirección del Notariado Plurinacional.

III. El archivo del protocolo notarial, los registros de documentos extra protocolares y todo otro registro deben estar depositados en el archivo notarial correspondiente, estando prohibido cualquier traslado a otro lugar salvo las excepciones establecidas en el presente Decreto Supremo.

ARTICULO 51- (ENTREGA DE LIBROS NOTARIALES)

La entrega de libros notariales de una notaria o un notario de fe pública saliente al nuevo, deberá ser realizada en el plazo de noventa (90) días, bajo inventario por cada gestión anual y hasta el último día de su actuado notarial, así como el correspondiente ordenamiento del archivo protocolar y del archivo extraprotocolar.

ARTÍCULO 52.- (COMPILACIÓN DEL PROTOCOLO NOTARIAL). Para efectos de la aplicación de los Artículos 45 y 59 de la Ley N° 483, la compilación comprende el conjunto de los documentos que dieron lugar, al protocolo original y su matriz, registrados cronológicamente y organizados según el tipo o clase de trámite notarial.

 ARTÍCULO 53.- (ORGANIZACIÓN DE LOS ARCHIVOS DE LA OFICINA NOTARIAL).

 I. El Archivo de la oficina notarial es el conjunto de los documentos protocolares y extra protocolares, en originales o matrices, ordenados cronológicamente. En cada tipo de documentos, el orden cronológico genera un número de orden secuencial comenzando del 1, en cada gestión anual. Los tomos se conforman aproximadamente por cada quinientas (500) hojas velando que el registro se agregue en forma íntegra en el tomo respectivo.

 II. Por cada tomo se debe elaborar un Anexo Índice con los más importantes datos
de cada escritura pública como ser su número, identificación de las partes y trámite notarial. Este Anexo debe remitirse a la Dirección del Notariado Plurinacional en formato impreso y digital, cada vez que se concluya con un tomo ,lo que permitirá ejercer la supervisión y el control del servicio notarial.

ARTÍCULÓ 54 (ARCHIVO DE LAS ESCRITURAS PÚBLICAS). Todas las escrituras públicas según su tipo como ser testimonios, poderes, trámites voluntarios,
reconocimientos de firmas y otros serán archivadas en el protocolo.


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Principios Notariales

I.- PRINCIPIOS NOTARIALES.

abogados-graduandoseUna vez que tenemos asumido el Derecho Notarial como disciplina independiente del Derecho, que ostenta preceptos, conceptos y doctrinas instituidas en torno a la actividad del Notario y el instrumento público, siempre hablando dentro el Sistema Notarial Latino del que Bolivia participa, será importante analizar el conjunto de sus principios: por cuanto constituyen fundamentos, ideas rectoras, directrices y punto de partida fundamentales.-

 Pero será menester establecer que todo principio se sustenta en la racionalidad del pensamiento humano y los fundamentos filosóficos que determinan “el deber ser” (el imperativo Categórico Kantiano sustenta la vigencia real del deber ser).

 El deber ser, no es sino la representación lógico-racional como reflejo de la realidad; el “ser” es lo representado, la realidad, el objeto.

 Desde la concepción de la modernidad y la racionalidad del siglo XVIII existe un divorcio entre el deber ser y el ser, sin embargo, el deber ser determina la razón de ser de una institución orientando su destino, por lo tanto, su propia naturaleza determina los principios que rigen la implementación de su accionar. Por esto la vigencia de cualquier institución es a los principios que la sustentan. La función, en la parte operativa debe reflejar los principios que hacen su propia naturaleza y tiene como objetivo retroalimentar la institución para su estabilidad y efectividad y sobre su vigencia imprescindible; razón por cual, se debe adoptar valores para una adecuada actividad que responda a los objetivos o principios con los cuales se ha institucionalizado.

 El Derecho Notarial en su sistematización, contiene preceptos, conceptos y doctrinas organizadas en torno a la histórica actividad de la función notarial, y de los cuales se suscitan principios válidos, con sentido didáctico y objetivo. En este nuestro particular trabajo si bien dentro el sistema notarial latino, vamos analizarlos relacionándolos con la legislación positiva vigente de nuestro país.

 1.1.- PRINCIPIOS QUE ESTABLECE LA LEY DEL NOTARIADO PLURINACIONAL.-

Inicialmente veamos que la Ley del Notariado Plurinacional (LNP) establece sus principios y fines cuando en su artículo 2 dice:

“I. Los principios que rigen la presente Ley son:

1. Interculturalidad: El servicio notarial se sustenta en el reconocimiento, la expresión y la convivencia de la diversidad cultural, institucional, normativa y lingüística y el ejercicio de los derechos individuales y colectivos garantizados en la Constitución Política del Estado, conformando una sociedad basada en el respeto y la igualdad entre todos, para Vivir Bien;

2. Servicio a la sociedad: El desempeño del servicio notarial se realiza en el marco de la atención a la población con calidad y calidez, además de respetar y preservar el interés colectivo;

3. Integridad: Por el que se asumen y promueven los principios ético-morales de la sociedad plural e intercultural boliviana ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso y no seas ladrón), suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), tekokavi (vida buena), ivimaraei (tierra sin mal), y qhapajñan (camino o vida noble);

4. Neutralidad: El asesoramiento y la actividad notarial tiene como finalidad mantener la igualdad de las y los interesados por lo que su intervención es neutral, evitando todo género de discriminación;

5. Legalidad: Por el que las actuaciones del Notariado Plurinacional están sometidas plenamente a la Constitución Política del Estado y la Ley, se presumen legítimas, salvo expresa declaración judicial en contrario;

6. Rogación: La actuación de la notaria o el notario se activa siempre a partir de la solicitud de las o los interesados;

7. Inmediación: Es el contacto directo e inmediato entre las y los interesados, con la notaria o el notario y el documento o acto jurídico;

8. Cultura de paz: El servicio notarial contribuye a la cultura de paz mediante el acuerdo sobre la modificación y extinción de relaciones jurídicas sin intervención jurisdiccional.”

Dejemos claro que estos son, como su mismo texto dice “Principios que rige la presente Ley”, que como veremos la mayoría son parte del mismo Sistema Notarial Latino del cual Bolivia es participe, y algunos se asumen como implícitos de ese mismo sistema.

 1.2.- CLASIFICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS NOTARIALES.-

Dentro el Sistema Notarial Latino, se dan variados principios, que a efecto de un metódico análisis, convengamos en clasificar estos principios con criterios que se asumirán: en función al instrumento, a la actuación del Notario y al acto notarial:

A).- Clasificación en función al instrumento; B).- Clasificación relacionada a la actuación de Notario; y C).- Clasificación en relación al acto notarial.Princip

A).- CLASIFICACIÓN EN FUNCIÓN AL INSTRUMENTO:

1.- Principio de Forma.

El principio de forma, supone en la implicación del instrumento, que el notario debe conocer con fidelidad, cómo se debe exteriorizar la voluntad de los participes, guardando un concreto cuidado en los requisitos de validez de cada una de las figuras jurídicas. Es responsabilidad de él por lo tanto la formalización y el conocimiento de estas.

Figurémonos, se cerniría una colosal inseguridad jurídica si el notario “pudiera dar fe como quisiera”.

Este principio, la forma, contemplándola de manera general, comprende las múltiples solemnidades legales del instrumento público, aún las que no afectan a su validez. Pero en todo caso se traduce en la obligación de ajustarse a preceptos legales y formalidades expresas; su finalidad es lograr el perfeccionamiento del documento notarial sin observaciones, ni sujeto a nulidades o anulabilidades.

En nuestra legislación se encuentra establecido en:

LNP Art. 11 Parag. I;
Código Civil: Artículos 491, 492, 493, y 667.

2.- Principio de La Escritura

Este principio se traduce en la necesaria materialización en papel de los actos y hechos que notarialmente se tome conocimiento a través del lenguaje escrito, garantizando de esta manera su existencia y contenido.

Nuestro ordenamiento establece que la Escritura debe contener: el encabezamiento, el cuerpo y la conclusión.

Ley del Notariado Plurinacional: artículos 3 inciso 4); Arts. 52 al 56

Código Civil: 1287 al 1295

3.- Principio de Reproducción.

Este principio consiste en que, siendo que la matriz se integra y archiva en una colección anual llamada protocolo, el notario expide la reproducción de ésta matriz mediante copias o testimonios a los cuales les otorga el mismo valor que los originales (Vale decir que éstos testimonio o copias gozan de allí de la fe derivativa del protocolo).

Ley del Notariado: artículos 19 Inc. e); Arts. 41, 51, 71 y 72, 76, 78 (Negativa de copia); Art. 79 (Autorización de Copia)

Código Civil: Artículo 1309, 1310 y 1311.

4.- Principio de Publicidad.

En todo caso este principio se refiere al acceso a los instrumentos notariales y su información, cuyo sendero es de plena libertad para los participes del mismo, mas no a terceros, que si bien pueden solicitarlos, empero deben hacerlo previa acreditación de su legitimo interés. En otras palabras ofrece la publicidad del acto que se autorizó o del hecho que se certificó, que debe ser accesible a las partes, pero mantenerse el secreto frente a terceros. Asimismo también se asume  por accesión que la calidad de la matriz es única.

LNP: Arts. 3 Inc. 3; 19 inc. e), 20 Inc. a) y f), y Arts.  44, 45, 52,

5.- Principio de conservación.

Por supuesto cuando hablamos de este principio afincado al instrumento, nos referimos a la principal característica de los documentos protocolares que es su preservación, (Documentos protocolares, porque forman parte del protocolo), de cuya matriz el notario tiene el importante deber de conservar en colección anual foliada, encuadernada y con sistemático mantenimiento mostrando dicho dador de fe, la diligencia de un padre de familia. Con este acto de conservación entre otras cosas se ofrece la garantía de autenticidad y perdurabilidad de los actos, hechos, contratos y negocios jurídicos.-

Ley del Notariado Plurinacional: artículos 3 incs. 5), 6); Art. 18 Inc. c); Arts. 83 al  88;
30, 31, 33, 64, 65, 66, 68 y 70

6.- Principio de Matricidad o Protocolo

La matriz es solo una, y por ello el notario debe brindar la suficiente custodia de estos, para su cotejo que puede darse en cualquier momento. Pues bien el conjunto de matrices (que ya dijimos que conforman el protocolo) se guardan, colectan juntamente con los demás documentos habilitantes de las escrituras o sus anexos.

“Matricidad es el principio en cuya virtud el notario retiene y custodia los documentos originales que ha autorizado. Protocolo es el principio por el que el notario ha de custodiar esos instrumentos originales que retiene(Declaración del Congreso de Buenos Aires de 1948 sobre la función notarial)

Este principio debe ser aplicado por el Notario en documentos protocolares, conservándose la matriz y documentos anexos, (En los documentos protocolares se deben archivar los originales). Lo conforman por tanto, el protocolo compuesto por: minutas, escrituras públicas (matrices), poderes, protestos y actas de notoriedad.

La conservación de las matrices en protocolo encuadernado fue introducida por la Pragmática de Alcalá, dada en España por Isabel la Católica en 1503.

Ley del Notariado Plurinacional: artículos 3 inciso 5); Art. 20 Inc. g) y h) (Prohibición); 12, 30, 31, 33 y 41; y Art. 44 al 51;

B).- CLASIFICACIÓN EN LA APLICACIÓN A LA ACTUACIÓN DE NOTARIO:

7.- Principio de Legalidad

A través de este principio, de manera fehaciente se tipifica la función notarial y en seguida implica la obligación de ajustar todos los actos y contratos que las partes deseen efectuar ante el notario, a los presupuestos de la Ley y a las reglamentaciones establecidas y vigentes.

Tiene por obvio el entendido el que por parte del notario debe editarse un amplio conocimiento de las distintas cuestiones jurídicas vinculadas, directa o indirectamente, con el objeto del acto solicitado. Se corresponde además con la obligación de prestación de servicios notariales que posee.

Una de las funciones indelegables del notario, indica la obligación de adecuar las manifestaciones y voluntades de los requirentes, al ordenamiento jurídico.

La fe pública recae únicamente sobre los actos lícitos, por eso el Derecho Notarial, en este principio, siente asegurados sus presupuestos y su naturaleza intrínseca, ya que los notarios deben, en cumplimiento de sus deberes, ajustar la verdadera voluntad de las partes al Derecho, respetando las categorías jurídicas legales vigentes. Para dar cumplimiento al principio de legalidad, el ministro de fe debe adecuar la voluntad de las partes, necesariamente, a la ley, manteniendo su esencia.

Constitución Política del Estado, Código Civil, Código de Pdto. Civil, Código Penal, Código de Pdto. Penal, Código de Comercio, Código de Familia, Ley No. 843, Ley del Notariado, Ley No. 1817, Reglamentos, Resoluciones y Circulares.

LNP Art. 2 Parag. I., Inc. 5; Art. 11; Art. 19 Inc. c); Arts. 28, 29, 30 y 39;

8.- Principio de Imparcialidad (Neutralidad Art. 2 LNP).-

Este principio es una garantía del orden contractual, los notarios deben actuar en todo momento (Desde la fase del asesoramiento o responderé) con imparcialidad o neutralidad, y en forma objetiva, es decir con profesionalidad y equilibrio, sin favorecer a ninguno de los partícipes que intervengan en los diferentes actos o documentos celebrados o redactados ante él. Asimismo este principio se extiende a no actuar en favor de cónyuges, parientes ni en actos propios.

Ley del Notariado: Artículo 2 Parag. I, Inc. 4) y 6)

Código Civil: artículos 471 y 592.

9.- Principio de Profesionalidad – integridad –

“Solamente el notario profesional puede realizar un control de fondo y conferir al negocio una autenticidad que no sea meramente formal”  (Principios Not., Rodriguez A.)

“Los componentes públicos son constitutivos de la función notarial, pero sin mengua de la atención a los intereses privados de los otorgantes. La actuación profesional de los notarios no es meramente organizativa, sino que incide en el mismo acto o negocio documentado. La profesionalidad del notario comprende la llamada adecuación facultativa y sobre todo la que por medio del asesoramiento y del consejo no institucionales penetra en el mismo negocio documentado y colabora a su formación” (Principios Not., Rodriguez A.)

Este principio está referido a que el Notario debe ser un profesional del derecho, con especialización y actualización constantes.

Sumado a esto principal, tiene que ver con la probidad y precisión con la que debe brindar su servicio a las personas que lo requieran, así como brindar asesoramiento jurídico.

Ley LNP: Art. 2 inciso 3); Art. 11, Parag. I; Art. 18 Inc. b); Art. 20 Inc. b), c) d) e) (Prohibición);  Art. 21 al 24;

10.- Principio de Deontología e integridad

Un correcto ejercicio de la función notarial, precisa de la Deontología como elemento esencial indispensable, sin cuya sujeción se imposibilita la misma.

Puntualicemos: resulta ya insostenible seguir equiparando los términos Deontología, ética, moral, axiología donde, al margen de su relación dialéctica goza cada una de autonomía propia.

Una moderna proyección de la deontología notarial, trasciende a la ética y a la moral e incluye el basamento técnico jurídico de la profesión e inclusive incumbe al personal auxiliar de las Notarías. Dentro ese orden deontología notarial también se traduce como el conjunto de competencias profesionales que deben materializarse en la función pública notarial, destacándose: el nivel de interpretación jurídica, la independencia de actuación, el lenguaje técnico jurídico, entre otras habilidades que deben sistematizarse en su actuación fedante en pos de la preservación de la legalidad y la prevención de futuras litis, situación sobrevenida como consecuencia de una mala praxis jurídica.

El notario debe utilizar toda su habilidad y conocimiento deontológico-teórico-práctico para dotar al documento notarial de las garantías debidas y de su suficiente idoneidad.

Lo referido, se corresponde con la lógica formativa profesionalizante que debe distinguir la deontología notarial desde la integración de todos y cada uno de sus componentes esenciales, sin los cuales su función fedataria perdería su naturaleza jurídica.

LNP Artículo 2 Inc. 3)¸ Art. 20 Inc. b), c) d) e) (Prohibición);  Art. 21 al 24;

11.- Principio Testimonial

Mediante este principio el Notario, da fe de un documento protocolizable, con el objeto de acreditar la exigencia, contenido, o valor de ciertos documentos, así como asegurar la identidad de una persona o dar fe de un acto determinado, o de autenticar una firma.

Pero, así también este principio se considera válido en la evidencia que la función notarial se refiere también a las actas en contraposición al Principio de Matricidad o protocolo, donde el notario hacer patente su “función de visu”, es decir, testimoniar hechos en forma documental o de presencia, que no van a formar parte de su protocolo. En doctrina, a esta actividad notarial se le denomina testimonios notariales, toda vez que el notario da fe de hechos evidentes ante él, ya por vía documental o por presencia notarial física, ante el hecho testimoniado o percibido por los sentidos.

LNP: Arts. 2 Parag. II inc a); 18 inc. i); 19 incs. d) y e)

Código Civil: Artículo 40.

12.- Principio de Autoría o Redacción

Este principio se expresa como idóneo y propio de la actuación notarial, y consiste en que el documento tiene como autor al notario. Arranca éste principio parte de las mismas definiciones que del documento público tenemos, cuando estos establecen: que son documentos públicos los “autorizados por el notario”.

Documento público es pues, ciertamente el documento que hace el notario, que redacta este, y en el cual narra una serie de hechos. Sin embargo apercibidos de lo dicho por Nuñez Lagos, también debemos apuntar, que, dentro del documento notarial es necesario distinguir dos clases de declaraciones:

  1. Aquellas que formula el notario.-
  2. Aquellas que hacen las personas particulares que intervienen en el documento.-

En mérito a ambas declaraciones, podríamos decir que: los autores del documento son tanto intelectuales: las partes o requirentes, y el autor material: el Notario.

Los primeros manifiestan los objetivos, características y motivos del contenido instrumental, y el segundo es el responsable de la redacción y contenido del documento con las formalidades para su validez.

Empero, el hecho de que en el documento confluyan ambos tipos de declaraciones-autoría, no oscurece la realidad de que el autor del mismo en su totalidad es el notario. Claro que distinguiendo los distintos efectos que tienen las afirmaciones hechas por el notario de las declaraciones de las partes.-

 Las afirmaciones que hace el notario, se refieren a hechos que él percibe por sus sentidos, están amparadas por la fe pública, que dota el carácter de prueba legal.-

LNP: artículo 3 inc. 8); Art. 20 inc. p); Arts. 53 al 56; Art. 54 Inc. i); Art. 55 Inc. a); Art. 60.-

Código Civil 287

13.- Principio de Legitimación

En merito a este principio el Notario Público, debe analizar la aptitud y capacidad para participar de los sujetos otorgantes, y que si los derechos que ostentan se encuentran legitimados, es decir, si son sus titulares y no tienen impedimento alguno para realizar actos de disposición.

O en su caso admite la intervención por sí o mediante apoderado de personas físicas en el instrumento notarial, identificando claramente a estos.

LNP Art. 62.

14.- Principio de La Fe Pública

Este principio tiene por substancial base la presunción de veracidad que tiene los actos y contratos faccionados en idóneo apoyo a la seguridad jurídica del estado.

El notario tiene la fe pública para hacer constar y autorizar los actos y contratos en que intervenga por disposiciones de la ley o a requerimiento de la parte.

Este principio significa que la fe pública es personal e intransferible, el Notario no debe delegar la misma, la actuación del Notario es autónoma y no depende del Estado.

LNP: artículos 19 Inc. a) y b); Art. 20 Inc. p) (Prohibición); y Art. 30

15.- Principio de Sanción o Autorización

Bajo este principio, el Notario Público autorizará la escritura preventivamente y en su caso, dentro del término y justificando el cumplimiento de los requisitos legales, la autorizará definitivamente; no basta que las partes firmen la escritura para que la misma produzca todos sus efectos, sino que es necesario para tales fines, que el Notario Público la autorice y sancione con fecha, firma y sello.

El notario, con su firma autentica y da legalidad al instrumento, para que luego se corra con el tráfico jurídico, confiriéndole así  la calidad de documento publico autentico y valedero. Es la última operación formal del instrumento que con la firma del Notario se convierte en instrumento público. Para algunos al autorizar el notario contextualmente reitera el principio de autoría (Contextualmente dice entonces: “Soy autor”)

LNP: Arts. 19, 28, 29, 30 y 41

16.- Principio de Interpretación

En función de éste principio el Notario a efectos de la calificación notarial y otros, debe interpretar la intención de las partes, su finalidad, y estos a través del conocimiento de las disposiciones legales, previendo sus alcances, deducir sus efectos jurídicos.

Establecida en normas jurídicas en general.

LNP. Art. 11 Inc. a) 18 Inc. i); Art. 19 Inc. d); Art. 39 Parg. II.

17.- Principio del Secreto Profesional

Este principio atañe al Notario por ser depositario de la confianza manifestada por las partes. Ya que este funcionario debe cuidar sigilosamente por ética y moral, no sólo sobre el contenido del documento, sino sobre la intimidad de los requisitos. Este principio se extiende a los colaboradores y secretarias.

Estella citado por Marcos Guimera Peraza, respecto del secreto profesional del notario señala que es el “sigilo o reserva de lo que se conoce por razón del ejercicio de una profesión u oficio y cuya publicación pueda ocasionar perjuicios a los bienes o intereses ajenos” (Deontología Notarial)

Marco Guimera Peraza a su vez dice: “puede afirmarse, como regla que debería tener una general observancia, que este deber sería cumplido por todos, y los secretos de los particulares quedarían a salvo: es imprescindible que los actos o contratos otorgados por los particulares sean conocidos por medio de la oficina, registro o funcionario encargado especialmente por la Ley para darlos a conocer a terceros, y no por ningún otro medio.” (Deontologia notarial)

LNP: Artículo 3 inciso 2) (Reserva del Servicio Profesional); Art. 18 Inc. d); Art. 20 Inc. a); art. 20 Inc. f) (Prohibición); Art. 61;

17.- Principio de Asesoramiento

Le corresponde al Notario como profesional del Derecho, asesorar a quienes reclaman su ministerio para que sea redactado el documento notarial que corresponde en cada caso, así como aconsejarles los medios jurídicos para el logro de sus fines lícitos. Este asesoramiento es funcional, vale decir que viene como deber o imposición de la función notarial y por lo tanto no puede cobrar por esta labor, es gratuito.

LNP: artículo 3 inciso 1 (definiciones); Aryt. 11 inc. a) Art. 18 Inc. h) e i); Art. 19 Inc. d)

C).- CLASIFICACIÓN EN RELACIÓN AL ACTO NOTARIAL:

18.- Principio de Inmediación

Este principio se expresa en la necesaria relación de proximidad entre los participes que intervienen en el acto notarial. Se desarrolla entre el Notario, las partes intervinientes y el documento que autoriza, destacándose los aspectos de rogación o requerimiento (ya que el Notario no actúa de oficio); dicha inmediación se objetiva en la fórmula “Ante mí” usada por el dador de fe.-

LNP: Artículo 2 Parag. I, inciso 7);

19.- Principio de Notoriedad

Este principio tiene su base en el juicio que realiza el notario para decidir y dejar constancia en un instrumento público de la notoriedad manifiesta de determinados hechos o extremos, y toma en cuenta, tanto el juicio que emite por su propia apreciación, como aquel que emite a partir de documentos que le son suministrados o declaraciones que le son prestadas por los comparecientes, por los testigos u otros intervinientes.

En otras palabras se establece este principio en los fundamentos de juicio que debe imprimir el Notario. En ese orden convengamos en distinguir tres fases: a).- Juicios sobre la identidad y capacidad de los comparecientes. b).- Juicios basados en el testimonio de las personas, testigos, peritos y traductores. c).- Juicios por medio de los documentos idóneos aportados al instrumento.

LNP: artículo 3 inciso 7)

Código Civil: artículos 1145, 1146, 1147 y otros.

20.- Principio de Unidad De Acto/ Acto Sucesivo

La Unidad de Acto, posee natural ligazón con el principio de inmediación, por cuanto supone la presencia de los sujetos básicos del instrumento notarial en un solo acto, (En una unidad de tiempo). Vale decir que los sujetos y el notario, permanecen de principio a fin “En una unidad de tiempo”; así se dá curso a la lectura íntegra del instrumento, luego firman todos los comparecientes y el Notario. Esta unidad de acto, aun se verifican imperativamente en actos en esencia solemnes, como el Testamento Notarial.

Diversos notarialistas sostienen, que sin que exista interrupción en el cumplimiento del rito instrumental, se permita el desdoblamiento del contrato en forma expresa, siendo las voluntades convergentes, pero que puede desarrollarse en dos actos simultáneos, ni continuos y en diversidad de circunstancias, es decir que en forma separada pueden firmar, por ejemplo, un contrato de compraventa, primero los vendedores y luego los compradores o viceversa, pero ambos siempre en presencia del Notario, aunque sea en actos separados.

El principio de la unidad de acto, en el actual desarrollo de la función notarial ya ha sido superado, ante la imposibilidad de su aplicación práctica, por el principio de acto sucesivo, por lo que su cumplimiento no debiera ser interpretado de una manera estricta y rigurosa por parte de Jueces y Fiscales.

LNP: Art. 56 inc. g)

Código Civil: Arts. 1126 y 1127, 1131, 1132

 21.- Principio del entorno Voluntario, cautelar, preventivo y de paz social.

 El acto notarial debe desarrollarse siempre en un entorno voluntario, jamás cuando existen vicios de la voluntad, o cuando no existe acuerdo; en dicho evento – el no acuerdo- el notario debe excusar su concurso, y más bien pedir a los participes que concurran a las autoridades jurisdiccionales.-

LNP: Art. 2, Parag. I. Inc. 2), y 8) Parag. II incs. 1),2),3),y 4).

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BIBLIOGRAFÍA BÁSICA.

  •  GUZMÁN, FARFAN, SAUL, Apuntes De Derecho Notarial, Tomo I, II, III, Editorial Nuevo Horizonte, 2004.
  • LEY DEL NOTARIADO PLURINACIONAL, promulgado el 25 de enero de 2014.-
  • MENDOZA ARZABE, FERNANDO, Tratado de Derecho Notarial, Editorial Jurídica Conosur Ltda.,  Santiago de Chile 1993.
  • NERI, ARGENTINO I., Tratado Teórico-Práctico de Derecho Notarial, Editorial Depalma, República Argentina, 1976.
  • PELOSI, CARLOS, El Documento Notarial. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina, 2006. 4° Reimpresión.
  • VILLARROEL, RAMIRO, Fundamentos de Derecho Notarial, Editorial Nuevo Horizonte, 2004.

BIBLIOGRAFÍA ELECTRÓNICA.

(Deontología Notarial)

 

(Principios fundamentales Notlatino)

(Principios Not. Rodriguez A.)

 

(Principios Notariales)

Algunas precisiones sobre la función, el rol del notario y los trámites voluntarios

Ivanplus

 

Dr. Iván Rosales Chipani
Notario de Fe Pública

 

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La función del notario es dar fe, asesoramiento, notoriedad, seguridad jurídica, voluntaria y extrajudicial a los hechos, actos, contratos, negocios jurídicos (y ahora dar notoriedad) a los trámites de esencia voluntaria, contribuyendo a la paz social.

“Es menester mirar honestamente hacia afuera, para descubrir qué circunstancias atentan contra el rol del Notario actual, pero también realizar una profunda reflexión hacia adentro de la corporación y verificar, crudamente, sus falencias. Sólo así, habrá avance; allí se deberá rastrear la esencia de la función y una aplicación adecuada a las nuevas realidades.” (El papel del notario en el tercer milenio pautas)

 

Alentados por motivaciones que hacen a la Función, el rol del notario y los trámites voluntarios en mérito  a la Ley del Notariado Plurinacional (LNP), convengamos en plantearnos algunas interrogantes, para en seguida responderlas, como sigue:

¿Ha cambiado la función notarial en Bolivia?

Últimamente escuchamos decir, que la función del notario en Bolivia ha cambiado con la nueva ley del notariado Plurinacional, por cuanto además de otros aspectos, se incorpora como parte de su tarea el dar notoriedad a los trámites voluntarios.

Dicha afirmación, personalmente, me niego a tomarlo como cierta. Porque, es a la actividad del notario que se le ha ido incorporando otras tareas más, ampliándose así su rol, pero la función del notario en esencia es la misma.

Art. 11.- (NOTARIA O NOTARIO DE FE PÚBLICA).-
I. Es el profesional de derecho que cumple el servicio notarial por delegación del Estado y la ejerce de forma privada, asesorando excepcionalmente en el marco de sus funciones, interpretando y dando forma legal a la voluntad de las y los interesados, elaborando y redactando los instrumentos públicos, asimismo realizará los trámites en la vía voluntaria notarial previstos en la presente Ley. (Ley Not. Plurinacional 2014)

La función de la escuela es enseñar, la función del zapatero es en esencia hacer o arreglar zapatos, del panadero hacer pan. Pues la del notario es dar fe, asesoramiento, notoriedad, seguridad jurídica, voluntaria y extrajudicial a los hechos, actos, contratos, negocios jurídicos (y ahora dar notoriedad) a los trámites de esencia voluntaria, contribuyendo a la paz social. Es en esa vertiente que a su vez los artículos 28 y 29 de la LNP establecen como Alcances y naturaleza de lo notarial:

ARTÍCULO 28. (ALCANCE).-
El servicio notarial es la potestad del Estado de conferir fe pública, otorgando autenticidad y legalidad a los instrumentos en los que se consignen hechos, actos y negocios jurídicos u otros actos extra judiciales. El servicio notarial está facultado para tramitar la creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas en la vía voluntaria notarial.
ARTÍCULO 29. (NATURALEZA JURÍDICA).-
El servicio notarial es un servicio público, único, independiente, continuo, autenticador, extra judicial; y delegado por el Estado conforme a la presente Ley. (Ley Not. Plurinacional 2014)

Para dejarlo claro y en corolario de este primer acápite, Ibáñez y Almenara nos dice que:

No es lo mismo actividad notarial, que, función notarial. La función notarial sigue siendo lo que era, y lo que, con toda probabilidad, continuará siendo en un futuro previsible: el Notario es un funcionario público que sirve al sistema público de seguridad jurídica preventiva extrajudicial a través de las presunciones de legalidad y de autenticidad, de forma y fondo, vinculadas a los documentos que autoriza. El fundamento de estas presunciones, sin cuya existencia la seguridad del tráfico quedaría gravemente comprometida, descansa en el control de la legalidad y en el consentimiento informado que, como requisitos indispensables, incorpora toda actuación notarial.” (Ibañez y Almenara, Notariado Tecnologías)

¿El notario conocerá y ejercerá trámites en la jurisdicción voluntaria?

Alguien dijo también, que el notario en Bolivia ejercerá la jurisdicción voluntaria. Otra vez, falso, por cuanto: la misma palabra jurisdicción ya le es impropia a los trámites voluntarios; veamos la etimología de la misma palabra “iurisdicción”,  del latín iuris dictio, «decir, decidir o declarar el derecho a su propio gobierno».

En el Caso de los Notarios, estos no deciden ni declaran el derecho, ni por asomo  sobre una situación controvertida, sino mas bien actúan siempre sobre una esfera de la paz, de lo voluntario. La Jurisdicción, por lo mismo es siempre, o debe serlo sobre situaciones controvertidas, donde se precise decidir el derecho:

La Jurisdicción (del latín iuris dictio, «decir o declarar el derecho a su propio gobierno») es la potestad, derivada de la soberanía del Estado, de aplicar el Derecho en el caso concreto, resolviendo de modo definitivo e irrevocable una controversia, que es ejercida en forma exclusiva por los tribunales de justicia integrados por jueces autónomos e independientes. (Jurisdiccion. Wikipedia 2014)

En nuestro país, los órganos que administran justicia, tuvieron tanto a la jurisdicción contenciosa propiamente dicha como a la llamada “jurisdicción voluntaria” como materia judicial. Aun ahora, salvo las excepciones que marca la Ley del notariado (ya no como “jurisdicción” sino como trámite voluntario) toda la demás “jurisdicción voluntaria” continua siendo materia judicial. Pero es que, la mal llamada “Jurisdicción voluntaria”, recordemos es de naturaleza eminentemente administrativa y subsidiaria a tal grado que se considera como actividad anómala de jueces y tribunales, su intervención sólo tiene por objeto dar autenticidad al acto o verificar el cumplimiento de una formalidad, agregando, que se trata de uno de los supuestos en que el Juez ejerce funciones administrativas.

Lo evidente, es que el notario en Bolivia, en merito a lo dispuesto por el Art. 92 y 93 de la Ley 483, no conocerá y ejercerá trámites en la jurisdicción voluntaria; sino más bien, dará notoriedad a algunos (contadísimos) trámites voluntarios como ser:

(TRÁMITES EN MATERIA CIVIL Y SUCESORIA).-
En materia civil y sucesoria, procede en los siguientes casos:
a.- Retención o recuperación de la posesión de bienes inmuebles;
b.- Deslinde y amojonamiento en predios urbanos;
c.- Divisiones o particiones inmobiliarias;
d.- Aclaración de límites y medianerías;
e.- Procesos sucesorios sin testamento;
f.- División y partición de herencia;
g.- Apertura de testamentos cerrados;
(TRÁMITES EN MATERIA FAMILIAR).-
En materia familiar procede en los siguientes casos:
a. Divorcio de mutuo acuerdo;
b. Permisos de viaje al exterior de menores, solicitados por ambos padres. (Ley Not. Plurinacional 2014)

¿En materia familiar los notarios le quitarán a las autoridades jurisdiccionales (Jueces, tribunales, etc.) la tuición sobre el divorcio?

A esto había que responder también con un NO. En Bolivia, las entidades jurisdiccionales en materia familiar conocían y seguirán conociendo en el futuro los divorcios contenciosos, por cuanto dicha institución (el divorcio) siempre estuvo configurado así como contencioso; es decir, aun cuando había pacífico acuerdo y voluntad de las partes (los cónyuges) para divorciarse, siempre debían tramitar el divorcio, de acuerdo a las causales que imponía el Código de Familia, cual si hubiera contención. Veamos, aún la causal de separación por más de dos años, su trámite judicial, era y es de índole contencioso, esto había llevado a más de un abogado a falsear los hechos –no obstante su cliente y la otra parte pacífica y voluntariamente querían el divorcio—. Vale decir que “Para pedir la aplicación del derecho, contradictoriamente se debía ir contra el derecho”.

Pero bueno, veamos, el divorcio voluntario, con la Ley del Notariado Plurinacional, al no existir en el ordenamiento familiar anterior, se constituye en una nueva institución para su trámite en la vía voluntaria notarial y por ende, estaríamos en capacidad de afirmar que, esta tuición no se le quita al sistema jurisdiccional, sino que se crea e incorpora como un trámite notarial nuevo y voluntario en nuestro país.

Pero, de paso, convendría aclarar que de todas maneras este trámite notarial (“Divorcio voluntario”), no se aplicaría a todas las situaciones donde los cónyuges quieran extinguir voluntariamente su vínculo matrimonial. Muchos no podrían acogerse a este trámite –algunos analistas calculan que no representará ni el 10 % de todos los casos–, por cuanto la ley del Notariado Plurinacional, en su Art. 94 claramente tamiza, al definir cuándo ésta debe proceder:

(PROCEDENCIA).
El divorcio notarial procederá cuando:
a. Exista consentimiento y mutuo acuerdo entre los cónyuges sobre la disolución del matrimonio;
b. No existan hijos producto de ambos cónyuges;
c. No existan bienes comunes o gananciales sujetos a registro;
d. No exista pretensión de asistencia familiar por ninguno de los cónyuges. (Ley Not. Plurinacional 2014)

El primer ítem, absolutamente posible y necesario: el consentimiento libre y voluntario de los cónyuges para suscribir el acto. Empero, por ejemplo, si mínimamente los participes exhiben en su trato o lenguaje un accionar displicente que sugiera una voluntad “negativa”, pese inclusive a tener suscrito un acuerdo desvinculatorio previo, el notario cesará el acto, declarando que las partes deben recurrir a la vía judicial, por cuanto existe contención.

En cuanto a que no deben existir hijos producto del vínculo matrimonial a disolverse. Es evidente que el legislador exhibe con este requisito un espíritu conservador hacia la idea de la familia y la posibilidad del shock que podría causarse para con los hijos fundamentalmente menores. Pero, en variados países del orbe, el divorcio notarial se muestra más progresista, por ejemplo el Divorcio Voluntario en muchos casos se limita únicamente al hecho de que los cónyuges no deben tener hijos menores de edad; o que teniendo hijos ya mayores, alguno de estos no fueran incapaces.

En la exigencia que instituye: “Los cónyuges no deben poseer bienes comunes o gananciales sujetos a registro”. Esto se suma a la colección de óbices que impone el anotado artículo de la LNP; sin duda los participes o solicitantes del divorcio voluntario al margen de establecer los otros requisitos, tendrían que dejar constancia expresa que no poseen bienes comunes sujetos  a registros, sea mediante declaración jurada y/o con certificación negativa de los registros (Derechos Reales, Vehículos, etc.) como al parecer tendrá tendencia en su reglamento la LNP; notese las limitaciones, a mi juicio excesivamente restrictivos. En las normativas notariales de otros países, se allana la posibilidad del divorcio voluntario aun teniendo los cónyuges esos “bienes comunes”, pero ostentando con base preliminar un acuerdo pre-desvinculatorio donde definen expresamente el destino que se tuvieran que dar a esos bienes comunes.-

Finalmente, esto que podría resultar complicado, si no media un asesoramiento profesional, sea de parte del notario y/o del profesional abogado hacia los cónyuges en pos de desvincularse del matrimonio en la vía voluntaria de análisis: Debe expresamente también acordarse entre los partícipes la renuncia voluntaria a la expectativa o pretensión de la asistencia familiar en favor de uno por el otro cónyuge; porque es evidente que esa “No pretensión acordada en el trámite”, vale o se traduce como “renuncia expresa a la asistencia familiar del otro cónyuge”.

 

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BIBLIOGRAFIA

JURISDICCION; WIKIPEDIA; [Artículo web] 8/08/2014 11:05 Disponible en http://es.wikipedia.org/wiki/Jurisdicci%C3%B3n
(Jurisdiccion. Wikipedia 2014)

LEY DEL NOTARIADO PLURINACIONAL; Soporte pdf, Notariosbolivia.com( (25 de enero de 2014). 14/II/2014 15:00 disponible en http://notariosbolivia.com/leynotariadoplu.pdf  
(Ley Not. Plurinacional 2014)

NOTARIADO ANTE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS; IBAÑEZ Y ALMENARA [Artículo Web] 05/08/2014 Disponible en http://winred.com/negocios/el-sector-del-notariado-ante-las-nuevas-tecnologias/gmx-niv114-con4714.htm
(Ibañez y Almenara, Notariado Tecnologías)

Concepto, Objeto y Contenido del Derecho Notarial

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 Dr. Iván Rosales Chipani                                                                  Notario de Fe Pública

 

EIC_notario y contrato

Lo Notarial Es un derecho de la “forma de la forma” (Nuñez Lagos)

 

I. EXISTENCIA DEL DERECHO NOTARIAL.

Si el Derecho Notarial es el conjunto de principios y normas que regulan la organización, función del Notario y lo que produce, entonces, por estricta lógica se puede hablar de este Derecho como una disciplina jurídica estructuralmente autónoma diferente a otras ramas del Derecho.

 Nuñez Lagos, explicando la existencia del Derecho Notarial, cita tres hechos innegables:

  • Existe una función pública notarial.-
  • Existe el Instrumento Público.-
  • Existe una legislación notarial (Derecho Not. Nuñez L. UNAM)

Eso expuesto, coincidiendo con lo también expresado por Argentino Neri, se tiene que el Derecho Notarial es una realidad jurídica, a su vez,  debido a los siguientes aspectos que lo destacan:

  • Es Positivo, porque esta reconocido por la Ley.
  • Es normativo, porque se valora sustancial y formalmente.
  • Es genérico, porque rige para todos en cuanto favorezca o afecte por igual.
  • Es autenticador, porque trasunta veracidad o fe pública.  (D. Notarial y Reg. Weebly)

Si bien el Derecho Civil regula la forma de los actos y contratos, el Derecho Notarial regula la forma de esa “forma”, exhibiendo lo dicho por Nuñez Lagos: “Es un Derecho de la “forma de la forma”, es decir, de formalidades “en o para la forma”.-

En corolario de este primer acápite: El derecho notarial es todo un derecho documental, por  cuanto se refiere a las formas documentales y funcionaristas. Y debemos hacer hincapié  en que,  por tanto está referido a una clase especial, a los documentos públicos, y dentro de éstos, a la categoría más típica y restringida: a los instrumentos públicos.

“Quedan expulsadas así, del derecho notarial, las formas verbales u orales. Las escritas que no constituyen documento públicos y las públicas intervenidas por funcionarios que no sean notarios (jueces, funcionarios administrativos, etc.)” (Derecho Not. Nuñez L. UNAM)

II. CONCEPTO DE DERECHO NOTARIAL.

Dicho lo anterior, será importante comprender el Derecho notarial como tal..

La definición que se asuma de ésta, ineludiblemente tiene como referencia las ideas de los desarrollos históricos de la humanidad, tradicionales y modernos, de carácter económico, religioso, político e ideológico. Ensayando un extracto, advertimos que unas dan énfasis al documento, otras a la función, y otras doctrinas al Notario y al instrumento; por otra parte, la mayoría de las definiciones están referidas a la función fedante exclusivamente. Veamos:

 El aporte de Rolandino.- La existencia del Derecho Notarial no es reciente sino que se remonta al siglo XIII con la conceptualización dada por Rolandino como el ente legal que habría de organizar y disciplinar la ciencia y el arte de la Notaría y a su producción específica el instrumento público, en tal sentido estableció que la profesión del notariado es una ciencia y de la Notaría un arte, ciencia de probada previsión por su postura y arte por ser la instrumentación pública no sólo cuestión de mecánica notarial sino asunto de creación intelectual.

Rafael Nuñez Lagos: definiendo el Derecho notarial, no dice: “Es el conjunto de normas jurídicas que regulan la actividad del Notario y de las partes en la formación del instrumento público” (Derecho Not. Nuñez L. UNAM).

Por su parte Julio Bardallo en la misma lógica, pero incidiendo en la seguridad jurídica establece: “El Derecho Notarial, es un sistema jurídico que tiene por objeto regular la forma jurídica y la autenticidad de los negocios y demás actos jurídicos para la realización pacífica del derecho”. (Delagracia, A., D. Not. Noc, blogspot)

Aisa Riera: “Es aquel complejo normativo que regula el ejercicio y efectos de la función notarial, con objeto de lograr la seguridad y permanencia a las situaciones jurídicas a que la misma se aplica”. (Notariado, Monografías)

Para Mengual y Mengual el derecho notarial es aquella rama científica del Derecho Público que constituyendo un todo orgánico, sanciona en forma fehaciente las relaciones jurídicas voluntarias y extrajudiciales, mediante la intervención de un funcionario que obra por delegación del poder público. (D. Notarial; Monografías)

Para Enrique Gimenez Arnau el Derecho Notarial es el conjunto de doctrinas de normas jurídicas que regulan la función del escribano y la teoría formal del instrumento público. (Delagracia, A., D. Not. Noc, blogspot)

José María Sanahuja y Soler define el derecho notarial como la parte del ordenamiento jurídico que, por conducto de la autenticación y legalización de los hechos que hacen la vida normal de los derechos asegura el reinado de esta última. (D. Notarial; Monografías)

Guillermo Cababellas puntualiza el derecho notarial como los principios y normas reguladoras de la organización de la función notarial y de la teoría formal del documento público. (Notariado, Monografías)

El Tercer Congreso Internacional de Derecho Notarial estableció que: “El derecho notarial es el conjunto de disposiciones legislativas reglamentarias, usos, decisiones jurisprudenciales y doctrinas que rigen la función notarial y el instrumento público notarial”. (Mat. Didact. D. Notarial ccu)

III. OBJETO DEL DERECHO NOTARIAL.

Establecer el objeto del Derecho Notarial, es identificar el “¿Que? o ¿Quién?” sobre lo que se va a investigar, es la materia o asunto de que se ocupará nuestro estudio.

El notariado es una profesión jurídica que tiene por cometido, asistir a los particulares para facilitarles la realización espontánea, pacifica del derecho y a cuyo alcance el ordenamiento jurídico pone a su disposición un conjunto de medios y procedimientos técnicos que el agente utiliza con método propio, para cumplir su función.

Por ende, para unos el Notario y su conducta — vale decir el notariado — constituyen el objeto del Derecho Notarial; por cuanto directa o indirectamente sobre ellos recaen todas las enunciaciones — responsabilidades — contenidas en el conjunto de sus disposiciones.

Otros tratadistas, no dudan en establecer que el objeto del Derecho Notarial es la creación del Instrumento Público. (D. Notarial y Reg. Weebly)

Diversas doctrinas agrupan el objeto del Derecho Notarial en posiciones centradas en:       – El instrumento público notarial                                                                                              – La Institución notarial

Según Rafael Nuñez Lagos hay dos columnas sobre las que se erige el Derecho Notarial: – El Notario                                                                                                                             – -El Instrumento. (Derecho Not. Nuñez L. UNAM)

Al igual que en el Derecho Real, donde existe una relación de persona a cosa, en el Derecho Notarial hay también una persona — el Notario — y una cosa — el instrumento público.

El documento sin firma del Notario no corresponde al Derecho Notarial. El documento, como a cosa en el Derecho Real es elemento esencial, principal y final del Derecho Notarial.

Siguiendo la misma línea — instrumentalista — Eduardo Couture afirma “el concepto que se tenga de la fe pública es el concepto que se tendrá de Derecho Notarial”, este autor destaca la calidad de autenticidad que tiene el documento notarial. (Delagracia, A., D. Not. Noc, blogspot)

Según el autor Segovia Martínez, “El objeto formal de la función notarial o sea su fin, es la seguridad, valor y permanencia, de hecho y de derecho, del documento notarial y de su contenido”. (Función Not. Perú, Monografías)

Welsh Villalba indica que el Derecho Notarial es: “El que tiene por objeto la conducta del Notario en cuanto es considerado autor de la forma pública notarial”. (Función Not. Perú, Monografías)

Sin embargo, podemos asumir una posición ecléctica al manifestar que el objeto del Derecho Notarial es tanto el instrumento público, como aquellos que participan en su creación. Por cuanto el primero, no se explica sin lo segundo.

La anotada posición, se asume bajo el riesgo de que se nos tache en incurrir al tomar elementos que hacen ya al Contenido del Derecho Notarial.

 IV. EL CONTENIDO DEL DERECHO NOTARIAL.-

Retomando lo ya expuesto por Nuñez Lagos-, el Notariado estudia la forma de la forma, es decir, la forma como elemento de validez de los actos. Es por esto que el contenido del Derecho Notarial es dual veamos:

  • Por un lado, cuando se emprende el estudio de la institución del notariado, se lo hace como consecuencia del interés existente en la regulación de las relaciones jurídicas que hay entre el notario y el Estado, la sociedad y su gremio, en la importancia del Colegio de Notarios y en la vigilancia del Estado sobre el notario como delegado de la fe pública;
  •  Y cuando estudia al instrumento público notarial, lo hace instaurando reglas o principios que deben tutelar lo que hemos denominado “forma de la forma”, vale decir, con esto atañe el estudio de la teoría necesaria para la optima concreción del documento que contendrá al acto o hecho jurídico, así como su contenido. (D. Notarial, Campos R.; elsiglodedurango)

Para una mayoría, cuando hablamos del contenido del Derecho Notarial, basta decir: que la misma es el estudio y regulación  de la actividad del Notario y de las partes en la creación del Instrumento Público.

Ese conjunto de normas jurídicas en su contenido positivo, se divide en dos categorías básicas: normas de organización y normas funcionales.

Normas de organización

Las normas de organización están en directa relación con el notario, el funcionario público estatal, su vinculación con la organización político-administrativa del Estado, su nombramiento e investidura oficial, su esfera de competencia en la actividad, sus deberes, derechos y obligaciones, así como el régimen disciplinario a que está sometido.

Normas funcionales

Las normas funcionales abarcan la Teoría General del instrumento público: formación, jerarquía, tanto constitutiva como probatoria, representación, agrupación protocolar o independiente, conservación y disponibilidad por la parte interesada. (D. Notarial; Verdejo P.)

 

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BIBLIOGRAFIA BÁSICA. 

  • GUZMÁN, FARFAN, SAUL, Apuntes De Derecho Notarial, Tomo I, II, III, Editorial Nuevo Horizonte, 2004.
  • MENDOZA ARZABE, FERNANDO, Tratado de Derecho Notarial, Editorial Jurídica Conosur Ltda.,  Santiago de Chile 1993.
  • NERI, ARGENTINO I., Tratado Teórico-Práctico de Derecho Notarial, Editorial Depalma, República Argentina, 1976.
  • PELOSI, CARLOS, El Documento Notarial. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina, 2006. 4° Reimpresión.
  • VILLARROEL, RAMIRO, Fundamentos de Derecho Notarial, Editorial Nuevo Horizonte, 2004.
  • VERDEJO PEDRO. “Derecho Notarial” Editorial Pueblo y educación. 1988. Pp 7.  (D. Notarial; Verdejo P.)

 

 BIBLIOGRAFIA ELECTRÓNICA

Derecho Notarial – Antecentes

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Lenguaje de símbolos en el Gran vaso de piedra (Magna Fuente), descubierto por un campesino, ex-hacienda CHUA, alrededores del Lago Titicaca aprox. 75/80 km de la ciudad de La Paz.

I. UNA PRIMERA IDEA.

Para partir con una imagen, ensayemos una definición de derecho notarial señalándola como un conjunto sistemático de normas que establecen el régimen jurídico del notariado, parte del derecho público que estudia y regula la actuación notarial, los instrumentos notariales (los cuales por cierto son protocolares y extraprotocolares), y los procesos notariales.

 

II. BREVE RESEÑA HISTÓRICA

2.1. Desde lo primitivo

Aunque no con todas las funciones y responsabilidades como las que conocemos hoy, en todos los pueblos del mundo siempre ha existido más o menos la figura de un funcionario equivalente al notario de fe pública.

En inicio, primitivamente se fueron dando formas elementales, pero que luego hicieron necesario el concurso del notario:

Ante la falta de pruebas y de la veracidad de las acciones o el flaqueo de la memoria, surgió la necesidad de implementar un medio por los cuales los acuerdos de los hombres sean visibles para el resto y perdurables, ya que inicialmente los humanos acordaban verbalmente. (Custodios, Fe Pública 2014)

Figurémonos: Si alguien quería dejar constancia de una transacción, por ejemplo un trueque (“Fulanito me da veinte vacas y yo le doy a cambio un terreno junto al rio”) es obvio que al principio de los tiempos,  seguramente creyó necesario el originario concurso de “algunos testigos” que certificarían oralmente del acto para su incipiente seguridad jurídica. Posteriormente se vio que, en vez de “algunos testigos” eran mejor el poblado mismo que podía certificar la transacción, por lo cual en el equivalente del “ágora”, (patio que estaba fuera de los templos), o las plazuelas en días festivos o ferias, se hizo común el que los participantes del trueque subidos a algún púlpito a voz en cuello hicieran “público” el acto de la transacción, fundando desde ese momento la idea de “lo público” no solo con la intervención de algunas personas como “testigos” sino de todo el poblado, de todo el “público”, constituyendo así una especie de registro oral.

Posteriormente, habiendo surgido ya el lenguaje escrito junto a la figura del rey, jefe o soberano, era este último que siendo representante del estado, debía dar certeza de estos actos ya escritos. Por supuesto que personalmente fue imposible que se encargara de esta labor, por lo cual progresivamente debió delegar a “funcionarios” para este fin.

Por lo expuesto para algunos, el notario inicialmente surgió siendo mero testigo, luego como circunstancial asesor y redactor de los instrumentos, mas tarde por delegación de los jefes o soberanos de cada pueblo se encargó de dar fe, registrando y redactando textos.

Como vimos, el notariado en sus inicios no se consideraba como figura jurídica, de tal modo que ni siquiera contaba con fe pública; ésta la adquirió a través del tiempo y por meras necesidades. Quienes ejercían esta función eran consideradas como personas que eran capaces de leer y escribir y que auxiliaban al rey o a algún funcionario de un pueblo para redactar textos.

El proceso evolutivo del Notariado se traduce y equipara con el mismo proceso que tuvo el instrumento público. “En un principio fue el documento. No hay que olvidarlo. El documento creó al Notario, aunque hoy el Notario haga el documento”, observa el profesor Núñez Lagos y por ello señala que siempre será su objeto indispensable de estudio.

2.2. El notariado en los pueblos del mundo.

Con dichos antecedentes, permitámonos hacer una brevísima relación histórica de ese proceso que siguió al notario y lo notarial para instituirse como tal:

Esencialmente en dos pueblos, el hebreo y el egipcio, conocidos con el nombre  de escribas, la función del notario tomó gran notoriedad.

En Grecia el funcionario notarial asumió diferentes denominaciones: Apógraphos o Singraphos y Mnemones o Promnemones.-

En Roma, a lo  largo de la existencia de su derecho, en verdad, hubo una multitud de personas a quienes de modo parcial estuvo encomendada la función notarial, pero sin que todas las atribuciones de estas personas se reunieran en una sola. Entre los más característicos, se conocen cuatro tipos de personas que adquirieron mayor relieve: el Escriba, el Notarri, el tabularius y el tabellio.

A la caída del Imperio Romano de Occidente, los pueblos bárbaros que la provocaron, no representaron ningún progreso ni aportaron ideas en el aspecto jurídico general y por consiguiente con relación a la materia notarial.

Sin embargo en la mayoría de los países europeos se produce un ambiente social encaminado a que los escribanos refuercen su papel en cuanto a la confianza que se les otorgaba. La carta notarial, así como las facultades del notario se van desarrollando paulatinamente a través de la historia; de otro modo no sería posible explicar que en el siglo XIII aparezca como representante de la fe pública y su intervención dé autenticidad a los documentos.

En España debemos tener en cuenta Las leyes del fuero real, código de las siete partidas y la novísima recopilación, en las que se instituye progresivamente la figura del notario.

En la época moderna el derecho notarial adquiere la evolución y desarrollo actual, por lo que cabe mencionar algunos cuerpos legislativos que tuvieron su importante aporte al derecho notarial mundial: La ley francesa de 1802 y ley española de 1862.

2.3. El Notariado en ésta parte del mundo:

En mérito a estudios anteriores y recientes, resulta insostenible creer todavía que, en esta parte del mundo antes de la conquista no se hubiera tenido un lenguaje similar al escrito cuando se asentaba con signos y símbolos narración de hechos como en el caso de los mayas, aimaras y otros pueblos.

Un hecho es evidente: …la idea que la lengua quechua y aymara tenían un vocabulario establecido para designar la escritura o símbolos gráficos, diferente de los quipus. Esta expresión es la palabra quechua qilca o el término aymara qellcca. Esta distinción lingüística permanece firmemente establecida. Pues habría habido en el Perú, en una época dada, dos sistemas diferentes de “lo escrito”: la qilca o qellcca y el quipu. (Qellcca. Pusharo 2014)

Cronistas como Felipe Guamán Poma de Ayala (“Nueva Crónica y Buen Gobierno” 1615), luego Fernando Montecinos (“Memorias antiguas historiales y políticas del Perú” 1882) e inclusive el arqueólogo Polaco Arturo Ponsnansky (“Tihuanacu, La Cuna del Hombre Americano” 1945), dejaron entrever que antes de Imperio Inca existía una forma de escritura denominada en aimara qellcca y la similitud de esta expresión en la palabra quechua qilca para denominar ambos lo escrito y al funcionario encargado de registrar en forma de signos Qilga Qamayuj.

A esta enigmática forma de escritura se le dio el nombre de Quellca o Killka (grafía, en Quechua). Los escritores eran llamados “Quilcacamayoc”. “Los Incas así como los Huari poseían escritura llamada Killka que era lo que usaban para registrar la historia y la poesía.”  … el bastón de madera fue el soporte privilegiado de la Quilca, sobre el cual se escribían unas rayas pintadas con ciertas señales. Fue puesta en circulación por los Comisarios especiales del Inca, quienes recorrían las diferentes provincias del imperio para ser obedecidos…(Escritura, Hist. Incaica 2014)

La infeliz resultante en el tiempo, ya sea por motivo de las guerras, conquista, imposición u olvido, se tradujo en la destrucción de ese lenguaje.

De todos modos, y por ende, en el período preincaico con su especifico derecho, para algunos ya existieron funcionarios equivalentes a los notarios y que aun menguados pervivieron todavía en en épocas posteriores: Los Qilga Qamayuj (Funcionario que escribía); mas tarde, como expresión completamente incaica, aparecieron los Quipu Qamayuj (Funcionario que llevaba las cuentas y estadísticas de los tributos al inca) basados en un derecho consuetudinario, estos últimos también cumpliendo una labor similar aunque de índole estadístico. (“Comentarios Reales de los Incas”, Inca Garcilaso de la Vega)

Es de lamentar que toda esa significativa manifestación, el tipo de derecho y sus instituciones quedaron truncados en la colonia tras la rígida aplicación  de la legislación española, y sus consecuentes disposiciones notariales.

En todo caso, el derecho notarial boliviano como tal, se establece por primera vez el 5 de marzo de 1858, con la “Ley del Notariado”. Actualmente, más de ciento cincuenta años después, absorbiendo numerosos retos dentro el importante Sistema Notarial Latino, Bolivia tiene a su actual “Ley del Notariado Plurinacional” (25 de enero de 2014), exhibiendo substanciales avances en pos de un notariado del siglo XXI.

III. EL DERECHO NOTARIAL COMO RAMA DEL DERECHO.

3.1. Fuentes formales del derecho notarial.

Las fuentes del Derecho en general, son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas.

Por lo mismo las Fuentes Formales del Derecho Notarial reconocidas tradicionalmente por autores o tratadistas son entre otras: la ley, la jurisprudencia, la costumbre, la doctrina, principios generales del derecho, principios específicos del derecho notarial, manifestación de voluntad, realidad social, entre otras, es decir, no son las únicas, sin embargo, las citamos porque son las mas importantes-

3.2. El Derecho Notarial: una disciplina autónoma.-

Sin atisbo de duda, nos atrevemos a afirmar que existe autonomía del derecho notarial, esta realidad se evidencia por lo siguiente:

a) Posee sus propias normas dentro del derecho positivo, en nuestro país,  citemos como antecedentes a la Ley del Notariado de 5 de marzo de 1858, el Decreto supremo de 23 de agosto de 1899 (respecto de los poderes); y actualmente la Ley del notariado Plurinacional promulgado el 25 de enero de 2014.

b) El derecho notarial comulga y ostenta sus propios principios dentro el Sistema Latino, a los cuales se les denomina principios notariales y que entre otros son los siguientes: Principio de Imparcialidad, Principio de Rogación, Principio de Inmediación, Principio de Interpretación, Principio de Objetivación, Principio de Asesoramiento, Principio de Reserva y Principio de Resguardo.

c) El derecho notarial tiene establecido su propio objeto de estudio que es el documento notarial.

d) Tiene sus propios y específicos requisitos, dentro el entorno de lo voluntario, lo genérico, lo autenticador, cautelar preventivo, y la seguridad jurídica contribuyendo a una paz social.

e) Tiene sus Sistemas Notariales; según la mayoría de los notarialistas, existen dos sistemas notariales en el mundo: el latino y el anglosajón. El estado Plurinacional de Bolivia, se rige por el primero (Sistema Notarial Latino).

Por todo lo expuesto, es que el derecho notarial, en el mundo y particularmente en los países que abrazan el Sistema Notarial Latino, ha llegado a instituirse como un saber y disciplina específica, independiente de otras ramas del derecho.

IV. LA CARRERA NOTARIAL EN BOLIVIA.

En variados países la carrera notarial es una realidad rutinaria desde años atrás; en Bolivia, recientemente, como acertado mérito de la Ley del Notariado Plurinacional, en su sección II y Artículos 21 y siguientes, se da pie a concebir  también una carrera notarial.

Art. 21. (ALCANCE). La carrera notarial tiene por objeto garantizar la permanencia de las notarias y los notarios de fe pública en el ejercicio del servicio notarial, sujeta a las disposiciones de ingreso, permanencia y cese de funciones previstas en la presente Ley y su reglamentación. (Ley del Notariado Plurinacional)

La carrera notarial considera: un sistema que organiza metódicamente los estudios e investigación de las diversas disciplinas jurídicas, para una científica adquisición de prácticas y destrezas encaminadas al mejor desempeño de la función notarial. La premisa de actualización permanentemente debe virtuosamente traducirse en: la investigación dentro la rama,  así como el aplicar la deontología notarial en todos los actos de sus colegiados, dotando de un marco normativo que efectivamente brinde estabilidad y continuidad.

Asimismo esos estudios, investigación y actualización deben extenderse a toda la comunidad jurídica. Vale decir el preparar anualmente diversos cursos regulares y ciclos de conferencias, seminarios y talleres dirigidos a:

a) Los notarios miembros.

b) Los aspirantes a notarios.

c) Los licenciados en derecho que laboran en Notarías Públicas. (Sea en pos de la carrera notarial o como curso de Iniciación a lo Notarial)

d) Los licenciados en derecho que desean conocer los diversos aspectos de la práctica notarial y de ramas específicas del Derecho.

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Iván Rosales Chipani
Notario de fe Publica

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BIBLIOGRAFÍA BÁSICA.

 

  • GUAMÁN POMA DE AYALA, FELIPE, Nueva Crónica y Buen Gobierno  (1615).
  • GUZMÁN, FARFAN, SAUL, Apuntes De Derecho Notarial, Tomo I, II, III, Editorial Nuevo Horizonte, 2004.
  • LEY DEL NOTARIADO PLURINACIONAL, promulgado el 25 de enero de 2014.-
  • MENDOZA ARZABE, FERNANDO, Tratado de Derecho Notarial, Editorial Jurídica Conosur Ltda.,  Santiago de Chile 1993.
  • MONTECINOS,  FERNANDO,  Memorias antiguas historiales y políticas del Perú (1882)
  • MORALES GUILLEN, CARLOS, Código Civil comentado y concordado, Editorial Los Amigos del Libro 2da. Edición, La Paz Bolivia, 1982.
  • NERI, ARGENTINO I., Tratado Teórico-Práctico de Derecho Notarial, Editorial Depalma, República Argentina, 1976.
  • PELOSI, CARLOS, El Documento Notarial. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina, 2006. 4° Reimpresión.
  • PONSNANSKY, ARTURO,  Tihuanacu, La Cuna del Hombre Americano  Tomos I, II, III, IV y V (1945),
  • ROMERO SANDOVAL, RAÚL, Derecho Civil, Editorial Los Amigos del Libro 2da. Edición, La Paz-Bolivia, 1986.
  • VILLARROEL, RAMIRO, Fundamentos de Derecho Notarial, Editorial Nuevo Horizonte, 2004.

BIBLIOGRAFÍA ELECTRÓNICA.

JURISDICCIÓN CONTENCIOSA Y “JURISDICCIÓN VOLUNTARIA”

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     SUMARIO:

1.- PALABRAS CLAVE.-

2.- DESARROLLO.-

2.1.- Jurisdicción

Contenciosa.-

2.2.- “Jurisdicción

Voluntaria”.-

3.- Diferencias entre la  Jurisdicción Contenciosa de la mal llamada “jurisdicción voluntaria”, como parte de la función notarial.

4.- CONCLUSIONES.-

Bibliografía.-

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1.- PALABRAS CLAVE.-

Jurisdicción, contencioso, contenciosa, voluntaria, procedimiento, función, notarial, contradictorios, controversia, contradicción, litigio, contienda, jurisdiccional, solemnidad, actos, juez, jueces, fe pública, acción, participantes, pedimento, demanda, solicitud, reintegradora, preventiva, sentencia, cosa juzgada, prevención, legitimidad, autenticidad, notoriedad.

2.- DESARROLLO.-

2.1.- Jurisdicción Contenciosa

 Conviniendo con Wilson A. Vásquez Ramírez en su artículo: “Jurisdicción voluntaria notarial y función jurisdiccional”, de manera somera y genérica podríamos definir la jurisdicción contenciosa como:

 “aquella, ante la cual se tramitan los juicios contenciosos o contradictorios. Existe controversia o contradicción entre las partes; se requiere de un juez y de una decisión que la dirima. Hay litigio, contienda, controversia o discusión. La Jurisdicción contenciosa es la jurisdicción propiamente dicha.” (Vasquez, Jurisd. Vol. Not 2012)

Consiguientemente, la jurisdicción contenciosa, conforme a que se trate de tal o cual materia, podrá ser de varias clases: civil, penal, constitucional, mercantil, laboral, agraria y de lo contencioso administrativo y por ende, también jurisdicción contenciosa militar.

De igual forma siguiendo nuevamente a Vásquez Ramírez, establecer también que:

“hay jurisdicción contenciosa derivada del fuero especial de que están investidos los altos funcionarios públicos, cuando para ser juzgados por delitos oficiales y comunes que comentan, la Asamblea Legislativa deba declarar si hay lugar a formación de causa, Se trata de otro caso en que hay función jurisdiccional desde el punto de vista material, no desde el punto de vista formal, ya que no corresponde a este órgano del Estado la administración de justicia.” (Vasquez, Jurisd. Vol. Not 2012)

Pero dejemos clara constancia que la finalidad de la jurisdicción en general no es otra cosa que la resolución de litigios, mediante la eficaz aplicación del derecho y de los criterios de justicia; Por otro lado, “el elemento objetivo de la función jurisdiccional consiste precisamente en el litigio sobre el que se ejerce dicha función.” (Yahoo, Tipos Jurisdicc 2012)

2.2.- “Jurisdicción Voluntaria”.-

La función jurisdiccional explicada en sus características precedentemente, deja cristalina evidencia de que la jurisdicción voluntaria no posee, en ningún grado o forma alguna, naturaleza jurisdiccional, por cuanto carece de finalidad y elementos objetivos propios de esta función publica.

Couture como Alcalá – Zamora, en su momento han dejado expresa constancia inclusive que la llamada jurisdicción voluntaria, no es jurisdicción ni es voluntaria.

Veamos. No cabe dentro lo comprendido a la jurisdicción, por los motivos señalados; y tampoco debe asumirse como voluntaria, porque:

“normalmente la promoción de los procedimientos llamados de jurisdicción voluntaria, no obedece a la libre voluntad del interesado, sino que viene impuesta por la ley.” (Yahoo, Tipos Jurisdicc 2012)

No obstante, para otros tratadistas cuyo marco de pensamiento guía cierto eclecticismo:

“Jurisdicción voluntaria, al contrario de lo que ocurre en la jurisdicción contenciosa, en la que como se ha dicho, hay controversia entre partes, en la jurisdicción voluntaria no existe esa controversia, ni dualidad de partes. Se trata de actuaciones ante los jueces, para solemnidad de ciertos actos o para el pronunciamiento de determinadas resoluciones que los tribunales deben dictar” (Vasquez, Jurisd. Vol. Not 2012)

Asimismo, siguiendo la línea cuya posición la marca el último comentario, existe Doctrina que en torno a la llamada “jurisdicción voluntaria” sostiene que también coexiste:

“Jurisdicción voluntaria de los árbitros en los juicios de compromiso; Jurisdicción voluntaria de los jueces ordinarios, cuando ejercitan su jurisdicción interponiendo su autoridad en asuntos en que no hubiere contención de partes; Jurisdicción voluntaria en el caso de la jurisdicción prorrogada.” (Vasquez, Jurisd. Vol. Not 2012)

Lo que parece en definitiva caracterizar a la llamada Jurisdicción voluntaria es la “no contención de partes”; pero ésta, tampoco aquí existe, pues media la controversia y la voluntariedad es respecto de la competencia, no respecto de la jurisdicción propiamente dicha.

Se ha debatido ámpliamente el argumento de si la jurisdicción voluntaria envuelve en realidad actividad de carácter jurisdiccional o si por el contrario, por no tener esa naturaleza, sus contendidos deberían encargarse específicamente a órganos administrativos o a los notarios de fé publica para hacer parte de la función de estos últimos en la legitimación de las relaciones jurídicas.

 Por lo expuesto, la mayoría de los autores concuerdan en que los actos de jurisdicción voluntaria no son jurisdiccionales, o lo que vendría a ser: decidir el derecho.

Los actos de la mal llamada “Jurisdicción voluntaria” en esencia son actos materialmente administrativos:

“El término “jurisdicción voluntaria” no satisface por ser equívoco y debe buscarse una denominación específica, para aquellos actos actualmente encuadrados en el concepto genérico de jurisdicción voluntaria que, por su naturaleza, corresponden a la competencia notarial” (Jor.Iberoamerica, Conclusiones)

Los actos de jurisdicción voluntaria se asemejan mucho a las fes de hechos que realiza el notario. Tanto el notario como el secretario de juzgado dan fe de lo que ven y de lo que oyen, razón por la cual su actividad es concurrente en actuaciones como requerimientos, interpelaciones, reconocimiento de firmas, informaciones testimoniales, etcétera.

3.- Diferencias entre la Jurisdicción Contenciosa la mal llamada “jurisdicción voluntaria” como parte de la función notarial.-


JURISDICCIÓN
CONTENCIOSA

 


“JURISDICCIÓN”
TRAMITE VOLUNTARIO

 


El juez interviene por intereses contrapuestos.


La intervención del Notario es solicitada por intereses aislados o
enlazados.

Existen partes

Se les denomina participes.

Se inicia con una acción.

Se inicia con el pedimento.

La acción se materializa con una demanda.

El pedimento con solicitud.

El juez interviene en forma reintegradora.

El Notario interviene en forma preventiva.

Los efectos de su intervención produce: la sentencia, lleva en sí
plenamente la autoridad de cosa juzgada.

El acto notarial no produce por sí la cosa juzgada en su más propio
sentido, y sólo lleva consigo una prevención Iuris tantum de legitimidad
y autenticidad.

(Tesis, Jurisdicción Voluntaria Not.)

4.- CONCLUSIONES.-

Jurisdicción voluntaria notarial

La competencia del Notario se imprime siempre que su actuación se refiera a actos, contratos y declaraciones que ante si se otorguen, así como a los hechos que presencie, siempre que estos hechos se califiquen como contratos.

Las relaciones jurídicas que surgen como consecuencia de las actuaciones notariales deben estar exentas de todo litigio o contienda, pues siendo así se convierte en juicio, saliéndose ya de la competencia notarial y pasando a la actividad judicial.

La llamada jurisdicción voluntaria, precisamente por su carácter antilitigiosa, puede ser materia de la función notarial y no de la judicial, aunque en nuestro medio salvo raras excepciones toda la jurisdicción voluntaria es materia judicial.

La jurisdicción voluntaria es de naturaleza eminentemente administrativa y subsidiaria en los órganos que administran justicia, a tal grado que se considera como actividad anómala de jueces y tribunales. Con la función notarial lo que se hace es dar realidad efectiva al derecho privado; y si al Notario competen estos actos de administración pública de los derechos privados, es natural que él sea el funcionario ante quien se haga realidad esos derechos privados.

La intervención del Juez en actos de jurisdicción voluntaria, sólo tiene por objeto dar autenticidad al acto o verificar el cumplimiento de una formalidad, agregando, que se trata de uno de los supuestos en que el Juez ejerce funciones administrativas. Y es que doctrinariamente se entiende por jurisdicción voluntaria aquella que se ejerce por el Juez en actos o asuntos que por su naturaleza no admiten contradicción de parte, limitándose la autoridad judicial a dar fuerza, homologar y dar valor legal a dichos actos.

Debemos destacar como loable que en el anteproyecto de la Ley del Notariado en socialización preliminar, ya se hacen parte de la función notarial algunos procesos voluntarios, como muestra señalemos solo el “divorcio voluntario” como un instituto nuevo en nuestro ordenamiento; sin embargo advertimos que no se encuentran todos los hasta ahora denominados de “jurisdicción voluntaria”.

Por otro lado, consideramos de importancia el anotar que la forma notarial en procedimientos voluntarios en países vecinos se verifica lo siguiente:

En las actas notariales

En el caso de las actas notariales de requerimiento, cuando se requiere al Notario para que lleve las actuaciones, se da principio el proceso, debe de llenar los requisitos legales mínimos y los que la ley fijaría para el mismo en caso de hacer parte de su función los procesos voluntarios.

Las resoluciones notariales

Su redacción resultaría discrecional. Sin embargo, por lógica debería contener la dirección del notario, la fecha, el lugar, la disposición que se dicte y la firma del notario. En los avisos debe incluirse la dirección del notario. En la resolución final deben de hacerse las consideraciones del caso, para así fundamentar su declaración.

Notificaciones notariales

Su redacción también es discrecional, pero debe indicar el contenido de la actuación notificada.

Certificaciones notariales

El Notario en ésta lógica función notarial debe expedir las certificaciones que los interesado le soliciten, pero siempre sobre la resolución del asunto sometido a sus actuaciones.

En corolario, mencionar las materias que, como procesos voluntarios que en legislaciones vecinas ya se asumen al notario de fe Pública:

1. Procesos sucesorios, ya fuera de tipo intestado, testamentario y donación mortis causa.

2. Subastas voluntarias.

3. Identificación de tercero.

3. Ausencia

4. Disposición de Bienes de Menores

5. Disposición de Bienes de Incapaces

6. Disposición de Bienes de Ausentes

7. Gravamen de Bienes de Menores

8. Gravamen de Bienes de Incapaces

9. Gravamen de Bienes de Ausentes

10. Reconocimiento de Preñez

11. Reconocimiento de Parto

12. Cambio de Nombre

13. Omisión de Partida

14. Rectificación de Partida

15. Determinación de Edad

16. Omisión en el Acta de Inscripción

17. Error en el Acta de Inscripción

18. Patrimonio Familiar

19. Adopción

20. Divorcio Notarial

21. Separación Notarial.

22. Mensura, deslinde y amojonamiento de terrenos.

23. Apertura de testamento cerrado.

24. Protocolización de testamento ológrafo.

25. Discernimiento de tutela y cúratela.

26. Venias para matrimonio de menores.

     Iván Edwin Rosales Chipani

                              Notario de Fe Pública

 

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Bibliografía:

Jornada Notarial Iberoamericana, XIV; [Conclusiones] Unión Internacional Del Notariado, Comisión de Asuntos Americanos; Disponible en: http://www.caauinl.com/boletines/boletin4/conclusion3.pdf 19/11/2012 Hrs. 9:10

(Jor.Iberoamerica, Conclusiones)

 

Juárez Barrios,María José; [Tesis] “La importancia de incorporar a la jurisdicción voluntaria notarial el trámite de la división de la cosa común”; Universidad de San Carlos de Guatemala; Guatemala, Mayo de 2008.

 (Tesis, Jurisdicción Voluntaria Not.)

.

.Vásquez Ramírez, Wilson A., [Artículo web] “Jurisdicción Contencionsa y jurisdicción voluntaria”; Monografias.com; disponible en: http://www.monografias.com/trabajos36/jurisdiccion-voluntaria/jurisdiccion-voluntaria2.shtml  19/11/2012 Hrs. 15:00

 (Vasquez, Jurisd. Vol. Not 2012)

 

Yahoo, Preguntas: “¿Que tipos de Jurisdicción existen?” [ Sección de Portal] Yahoo.com; disponible en: http://mx.answers.yahoo.com/question/index?qid=20080219140035AABvKL0  19/11/2012   Hrs. 10:05

(Yahoo, Tipos Jurisdicc 2012)

 

HACIA UNA TÉCNICA NOTARIAL DEL SIGLO XXI EN BOLIVIA

El presente título en su primera parte “Hacia una técnica Notarial del Siglo XXI…”, puede resultar un tanto sugestivo en mérito a que ya nos encontramos transitando en el descrito siglo. Sin embargo cuando lo leemos complementado ”…en Bolivia”, descubrimos que la intención es, por decir menos, osada. Por cuanto en nuestro país, resulta pesarosa sola la idea de actualizarnos e intentar emparejarnos en ese pregonado siglo XXI, que mas que una pauta cronológica[1], es la concepción que nos lleva objetivamente a insertarnos en una sociedad que ya ha cambiado y va a cambiar aún mas en mérito a los avances de la convivencia humana, pero sobretodo al de las nuevas tecnologías, que nos imponen lenguajes, formas de interacción, control, e inclusive de asimilación e instrucción que distan de los tradicionales o analógicos.[2]

En materia notarial, en Bolivia, pareceríamos anclados inclusive más atrás: en el siglo XVIII. Apenas hemos transitado del protocolo de puño y letra, al mecanografiado.[3]

Es cierto, que contados notarios por lo menos intentan hacer uso de alguna tecnología, pero en variados casos si usan la computadora lo hacen con el Word Perfect 51 de procesador de texto y en sistema operativo DOS, casi como una “nostalgia de la maquina de escribir”, aunque perviven otros que se resisten y efectivamente, todavía emiten sus documentos con esas “máquinas de escribir”.

La Ley del Notariado (5 de marzo de 1858), entre otros aspectos, no contempla nuevos institutos notariales y no conceptúa al notario como un profesional de carrera. Reconozcamos, en muchos tópicos ciertamente ha quedado “arcaica”; como muestra de la serie de anacronismos que contiene esta normativa, tomemos tan solo dos ejemplos: no diferencia a los actos protocolares de los extra protocolares. Y en los primeros (los protocolares) impone al fedatario firmar junto a dos testigos instrumentales, deslegitimando con esto principios como son la “fe pública indelegable” y la “autoría”.

Para colmo de males,añadiendo a lo dicho, se advierte una tara generalizada: un desconocimiento del notariado como institución:[4]

Por extraños, o los mismos usuarios, el que se exhiba un displicente reduccionismo a nuestra importante actividad, es común; pero tal cosa sorprende, cuando son los propios profesionales abogados, que al calificarnos como “meros transcriptores”, reiteran esa genérica conducta reduccionista, rotulando una franca ignorancia de la función notarial. Este panorama es alimentado por la nula importancia que se le ha conferido desde las mismas aulas universitarias estatales, figurando tímidamente solo en el pensum de alguna universidad privada. De allí el por qué de la exigua producción intelectual en la materia.

No obstante, lo antigua y precaria de nuestra ley notarial, los principios notariales de asesoría, interpretación, configuración a la ley, secreto profesional y otros, el notario ya las venia aplicando, como propios del sistema latino al que Bolivia en forma híbrida y tímidamente se había adscrito.[5]

Así y todo, el Derecho Notarial, de a poco, fue marcando su paso en nuestro país, constituyéndose en el ordenamiento jurídico de la función notarial, como una realidad laboriosa en pos de lo científico, desarrollándose como consecuencia de la necesidad de autenticar el instrumento público, por tanto, la disciplina y el instrumento vinieron integrándose entre sí en virtud del órgano generador de la fe pública.[6]

Sin embargo, al presente se hace necesario introducir cambios en vías de modernizar ese Derecho Notarial, tomando en cuenta la misión social que como asesor y jurista ya desempeña el Notario de Fe Pública en la sociedad actual. La intervención correcta de estos funcionarios en los casos que indica la ley contribuirán decisivamente en la vigencia plena de la seguridad jurídica.

Imperativo será crear, entonces, una nueva Ley del Notariado en Bolivia, que contenga disposiciones claras, ceñidas dentro de los  cánones de la objetividad, de acuerdo al avance tecnológico y la dinámica  social, especialmente a los nuevos cambios y retos de la sociedad.

Para un eficaz control notarial, sin lugar a duda el uso de las nuevas tecnologías de información y comunicación social deberán contribuir y transparentar, como ya lo están haciendo de forma rutinaria en naciones como Colombia o el reino de España con el denominado “Índice único”.[7]

A los fines de una vez instituir la carrera notarial, se deberá transparentar la forma de las designaciones, para luego proyectar una función dentro de un marco de estabilidad y continuidad.

El contudente avance del notariado latino en general en pos de inclusive entregar al notario los procedimientos voluntarios, debe en Bolivia plantearnos nuevos retos y perfiles que de forma inevitable tendrían a su vez que configurarse en la nueva normativa notarial, aunque recordemos que la Función Notarial en su aplicación –siguiendo el esquema cuyo autor es Pedro Avila Alvarez[8]–, ya se distinguía porque:

a)    El notario actúa a instancia de parte.

b)    La actividad notarial es normativa

c)    El notario actúa entre las voluntades de las partes.

d)    El notario ejerce servicio de los intereses individuales, sin afectar el interés público.

e)    Su accionar es técnico jurídico.

f)     La función notarial es cautelar, preventiva y contribuye a la paz social.

Por lo expuesto, y tras nuevo marco normativo a construirse, al Notario del siglo XXI en Bolivia le será idóneo asumir con amplia apertura, un nuevo rol proactivo y transparente, constituyéndose en coadyuvante en la desconcentración de competencia de los Tribunales Jurisdiccionales. Ese rol deberá, dentro de los cánones de la objetividad y la dinámica  social, responder a las necesidades actuales como ser:

a)    La autoría y redacción  plena del instrumento público.

b)    La aplicación de la técnica notarial con el uso de las nuevas tecnologías NTICS (Nuevas Tecnologías de Información y Comunicación Social).

c)    Una vez delimitados con precisión los actos extra protocolares, imprimirlos con eficacia, brindando seguridad jurídica bajo procedimientos sencillos y claros

d)    Ser coadyuvante en el control del tráfico jurídico y económico.

e)    Desjudializar y tomar para si los procesos voluntarios, tornándolos en trámites notariales eficientes, ágiles, accesibles y a la postre económicos.

f)     Constituirse en un verdadero asesor y mediador en procura de la igualad  y equidad de los derechos.

g)    Dotar e Instituirse como gestor garante de los derechos humanos y como operador de la paz social mediante su firme labor, evitando posibles litigios y ejercitando una justicia de paz, cautelar y preventiva.

h)   Establecerse como un profesional en la ciencia del Derecho Notarial, fortaleciendo  su carrera, adquiriendo  prácticas y destrezas a través de la experiencia laboral, actualizándose permanentemente, incidiendo en la investigación dentro la rama;  así como aplicar la deontología notarial en todos sus actos, dentro del marco de la estabilidad y continuidad.

i)     Gozar de un acceso transparente a la carrera notarial, bajo una normativa, estructura organizativa y disciplinaria únicas, claras y efectivas.

j)     Someterse de forma cristalina a procesos de control, sin marginar a los tradicionales, abriéndose a nuevas formas que imponen las NTICS.

k)    Allanarse hacia el documento y la firma digitales.

En corolario, la técnica notarial en Bolivia tendiente hacia el Siglo XXI, podrá ser un proceso laborioso y para algunos hasta complejo, pero necesario y gratificante para nuestra sociedad.

Iván Rosales Chipani

Notario de Fe Pública

Referencias


[1] PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo (Notario);  “Perfil del notario del Siglo XXI”; Podium Notarial; [Artículo Web]; 2000, disponible en: http://www.revistanotarios.com/?q=node/229

[2] WINOKUR, Pablo; “Brecha Digital Generacional, La”; Opinión Sur Joven; [Artículo Web]; 14/06/2011 11:05  disponible en: http://opinionsur.org.ar/joven/La-brecha-digital-generacional   – o también en: http://ivanrosales.jimdo.com/multimedia/  10/08/2012  02:15

[3] LEY 1455; LEY DE ORGANIZACIÓN JUDICIAL – BOLIVIA 18/02/1993;[Abrogado por Ley No. 025 de 24 de junio de 2010 del Órgano Judicial]: “Art. 279. ACTAS Y COPIAS NOTARIALES.- Se autoriza a los notarios la sustitución del manuscrito por protocolos mecanografiados o computarizados y extender fotocopias legalizadas o testimonios de las escrituras a elección de las partes, únicamente cuando tengan los registros originales.”

[4]  AMPUERO CARRILLO, PATRICIA T.; “Notario de Fe Pública: ¿transcriptor o fedatario?”; Jornadanet; [Artículo Web]; 2/10/2008, disponible en: http://www.jornadanet.com/Hemeroteca/Opinion/n.php?a=710&f=20081003

[5] ASOCIACION DEL NOTARIADO BOLIVIANO; Pagina inicio 10/05/2012; “La Asociación Nacional de Notarios de Bolivia, es un ente rector nacional que acoge en su seno a todos los colegios y asociaciones de notarios de Bolivia y que actualmente es activa afiliada al Notariado Latino.”; disponible en: http://asociacionnotariadoboliviano.com/

[6] AMPUERO CARRILLO, PATRICIA T.; “Notario de Fe Pública: ¿transcriptor o fedatario?”; Jornadanet; [Artículo Web]; 2/10/2008, disponible en: http://www.jornadanet.com/Hemeroteca/Opinion/n.php?a=710&f=20081003

[7] CONSEJO GENERAL DEL NOTARIADO; “Índice único”; E-Notario; Notariado.org; [Artículo Web]; 2012: “El Índice Único Informatizado Notarial permite realizar al notario, de forma telemática, la comunicación periódica al Consejo General del Notariado de datos sobre los documentos autorizados en su notaría para que puedan ser procesados y enviados posteriormente a cada uno de los destinatarios según las obligaciones de información, tanto corporativas como con las Administraciones Públicas. Por otro lado facilita elaborar estadísticas acerca de la actividad notarial, las cuales canalizan aspectos muy importantes de la vida jurídica y económica existente en España que el Notariado pone a disposición de la sociedad, igual que hacen los Notariados de los países más avanzados de nuestro entorno.”; 2/10/2008, disponible en: http://www.notariado.org/liferay/web/notariado/e-notario/indice-unico

[8]  AVILA ALVAREZ, PEDRO; “Estudios de Derecho Notarial”; 3ª Ed.. Barcelona: Eds. Nauta, 1962.- 327 p.; 4º menor; Cartoné Ed.