Algunas precisiones sobre la función, el rol del notario y los trámites voluntarios

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Dr. Iván Rosales Chipani
Notario de Fe Pública

 

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La función del notario es dar fe, asesoramiento, notoriedad, seguridad jurídica, voluntaria y extrajudicial a los hechos, actos, contratos, negocios jurídicos (y ahora dar notoriedad) a los trámites de esencia voluntaria, contribuyendo a la paz social.

“Es menester mirar honestamente hacia afuera, para descubrir qué circunstancias atentan contra el rol del Notario actual, pero también realizar una profunda reflexión hacia adentro de la corporación y verificar, crudamente, sus falencias. Sólo así, habrá avance; allí se deberá rastrear la esencia de la función y una aplicación adecuada a las nuevas realidades.” (El papel del notario en el tercer milenio pautas)

 

Alentados por motivaciones que hacen a la Función, el rol del notario y los trámites voluntarios en mérito  a la Ley del Notariado Plurinacional (LNP), convengamos en plantearnos algunas interrogantes, para en seguida responderlas, como sigue:

¿Ha cambiado la función notarial en Bolivia?

Últimamente escuchamos decir, que la función del notario en Bolivia ha cambiado con la nueva ley del notariado Plurinacional, por cuanto además de otros aspectos, se incorpora como parte de su tarea el dar notoriedad a los trámites voluntarios.

Dicha afirmación, personalmente, me niego a tomarlo como cierta. Porque, es a la actividad del notario que se le ha ido incorporando otras tareas más, ampliándose así su rol, pero la función del notario en esencia es la misma.

Art. 11.- (NOTARIA O NOTARIO DE FE PÚBLICA).-
I. Es el profesional de derecho que cumple el servicio notarial por delegación del Estado y la ejerce de forma privada, asesorando excepcionalmente en el marco de sus funciones, interpretando y dando forma legal a la voluntad de las y los interesados, elaborando y redactando los instrumentos públicos, asimismo realizará los trámites en la vía voluntaria notarial previstos en la presente Ley. (Ley Not. Plurinacional 2014)

La función de la escuela es enseñar, la función del zapatero es en esencia hacer o arreglar zapatos, del panadero hacer pan. Pues la del notario es dar fe, asesoramiento, notoriedad, seguridad jurídica, voluntaria y extrajudicial a los hechos, actos, contratos, negocios jurídicos (y ahora dar notoriedad) a los trámites de esencia voluntaria, contribuyendo a la paz social. Es en esa vertiente que a su vez los artículos 28 y 29 de la LNP establecen como Alcances y naturaleza de lo notarial:

ARTÍCULO 28. (ALCANCE).-
El servicio notarial es la potestad del Estado de conferir fe pública, otorgando autenticidad y legalidad a los instrumentos en los que se consignen hechos, actos y negocios jurídicos u otros actos extra judiciales. El servicio notarial está facultado para tramitar la creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas en la vía voluntaria notarial.
ARTÍCULO 29. (NATURALEZA JURÍDICA).-
El servicio notarial es un servicio público, único, independiente, continuo, autenticador, extra judicial; y delegado por el Estado conforme a la presente Ley. (Ley Not. Plurinacional 2014)

Para dejarlo claro y en corolario de este primer acápite, Ibáñez y Almenara nos dice que:

No es lo mismo actividad notarial, que, función notarial. La función notarial sigue siendo lo que era, y lo que, con toda probabilidad, continuará siendo en un futuro previsible: el Notario es un funcionario público que sirve al sistema público de seguridad jurídica preventiva extrajudicial a través de las presunciones de legalidad y de autenticidad, de forma y fondo, vinculadas a los documentos que autoriza. El fundamento de estas presunciones, sin cuya existencia la seguridad del tráfico quedaría gravemente comprometida, descansa en el control de la legalidad y en el consentimiento informado que, como requisitos indispensables, incorpora toda actuación notarial.” (Ibañez y Almenara, Notariado Tecnologías)

¿El notario conocerá y ejercerá trámites en la jurisdicción voluntaria?

Alguien dijo también, que el notario en Bolivia ejercerá la jurisdicción voluntaria. Otra vez, falso, por cuanto: la misma palabra jurisdicción ya le es impropia a los trámites voluntarios; veamos la etimología de la misma palabra “iurisdicción”,  del latín iuris dictio, «decir, decidir o declarar el derecho a su propio gobierno».

En el Caso de los Notarios, estos no deciden ni declaran el derecho, ni por asomo  sobre una situación controvertida, sino mas bien actúan siempre sobre una esfera de la paz, de lo voluntario. La Jurisdicción, por lo mismo es siempre, o debe serlo sobre situaciones controvertidas, donde se precise decidir el derecho:

La Jurisdicción (del latín iuris dictio, «decir o declarar el derecho a su propio gobierno») es la potestad, derivada de la soberanía del Estado, de aplicar el Derecho en el caso concreto, resolviendo de modo definitivo e irrevocable una controversia, que es ejercida en forma exclusiva por los tribunales de justicia integrados por jueces autónomos e independientes. (Jurisdiccion. Wikipedia 2014)

En nuestro país, los órganos que administran justicia, tuvieron tanto a la jurisdicción contenciosa propiamente dicha como a la llamada “jurisdicción voluntaria” como materia judicial. Aun ahora, salvo las excepciones que marca la Ley del notariado (ya no como “jurisdicción” sino como trámite voluntario) toda la demás “jurisdicción voluntaria” continua siendo materia judicial. Pero es que, la mal llamada “Jurisdicción voluntaria”, recordemos es de naturaleza eminentemente administrativa y subsidiaria a tal grado que se considera como actividad anómala de jueces y tribunales, su intervención sólo tiene por objeto dar autenticidad al acto o verificar el cumplimiento de una formalidad, agregando, que se trata de uno de los supuestos en que el Juez ejerce funciones administrativas.

Lo evidente, es que el notario en Bolivia, en merito a lo dispuesto por el Art. 92 y 93 de la Ley 483, no conocerá y ejercerá trámites en la jurisdicción voluntaria; sino más bien, dará notoriedad a algunos (contadísimos) trámites voluntarios como ser:

(TRÁMITES EN MATERIA CIVIL Y SUCESORIA).-
En materia civil y sucesoria, procede en los siguientes casos:
a.- Retención o recuperación de la posesión de bienes inmuebles;
b.- Deslinde y amojonamiento en predios urbanos;
c.- Divisiones o particiones inmobiliarias;
d.- Aclaración de límites y medianerías;
e.- Procesos sucesorios sin testamento;
f.- División y partición de herencia;
g.- Apertura de testamentos cerrados;
(TRÁMITES EN MATERIA FAMILIAR).-
En materia familiar procede en los siguientes casos:
a. Divorcio de mutuo acuerdo;
b. Permisos de viaje al exterior de menores, solicitados por ambos padres. (Ley Not. Plurinacional 2014)

¿En materia familiar los notarios le quitarán a las autoridades jurisdiccionales (Jueces, tribunales, etc.) la tuición sobre el divorcio?

A esto había que responder también con un NO. En Bolivia, las entidades jurisdiccionales en materia familiar conocían y seguirán conociendo en el futuro los divorcios contenciosos, por cuanto dicha institución (el divorcio) siempre estuvo configurado así como contencioso; es decir, aun cuando había pacífico acuerdo y voluntad de las partes (los cónyuges) para divorciarse, siempre debían tramitar el divorcio, de acuerdo a las causales que imponía el Código de Familia, cual si hubiera contención. Veamos, aún la causal de separación por más de dos años, su trámite judicial, era y es de índole contencioso, esto había llevado a más de un abogado a falsear los hechos –no obstante su cliente y la otra parte pacífica y voluntariamente querían el divorcio—. Vale decir que “Para pedir la aplicación del derecho, contradictoriamente se debía ir contra el derecho”.

Pero bueno, veamos, el divorcio voluntario, con la Ley del Notariado Plurinacional, al no existir en el ordenamiento familiar anterior, se constituye en una nueva institución para su trámite en la vía voluntaria notarial y por ende, estaríamos en capacidad de afirmar que, esta tuición no se le quita al sistema jurisdiccional, sino que se crea e incorpora como un trámite notarial nuevo y voluntario en nuestro país.

Pero, de paso, convendría aclarar que de todas maneras este trámite notarial (“Divorcio voluntario”), no se aplicaría a todas las situaciones donde los cónyuges quieran extinguir voluntariamente su vínculo matrimonial. Muchos no podrían acogerse a este trámite –algunos analistas calculan que no representará ni el 10 % de todos los casos–, por cuanto la ley del Notariado Plurinacional, en su Art. 94 claramente tamiza, al definir cuándo ésta debe proceder:

(PROCEDENCIA).
El divorcio notarial procederá cuando:
a. Exista consentimiento y mutuo acuerdo entre los cónyuges sobre la disolución del matrimonio;
b. No existan hijos producto de ambos cónyuges;
c. No existan bienes comunes o gananciales sujetos a registro;
d. No exista pretensión de asistencia familiar por ninguno de los cónyuges. (Ley Not. Plurinacional 2014)

El primer ítem, absolutamente posible y necesario: el consentimiento libre y voluntario de los cónyuges para suscribir el acto. Empero, por ejemplo, si mínimamente los participes exhiben en su trato o lenguaje un accionar displicente que sugiera una voluntad “negativa”, pese inclusive a tener suscrito un acuerdo desvinculatorio previo, el notario cesará el acto, declarando que las partes deben recurrir a la vía judicial, por cuanto existe contención.

En cuanto a que no deben existir hijos producto del vínculo matrimonial a disolverse. Es evidente que el legislador exhibe con este requisito un espíritu conservador hacia la idea de la familia y la posibilidad del shock que podría causarse para con los hijos fundamentalmente menores. Pero, en variados países del orbe, el divorcio notarial se muestra más progresista, por ejemplo el Divorcio Voluntario en muchos casos se limita únicamente al hecho de que los cónyuges no deben tener hijos menores de edad; o que teniendo hijos ya mayores, alguno de estos no fueran incapaces.

En la exigencia que instituye: “Los cónyuges no deben poseer bienes comunes o gananciales sujetos a registro”. Esto se suma a la colección de óbices que impone el anotado artículo de la LNP; sin duda los participes o solicitantes del divorcio voluntario al margen de establecer los otros requisitos, tendrían que dejar constancia expresa que no poseen bienes comunes sujetos  a registros, sea mediante declaración jurada y/o con certificación negativa de los registros (Derechos Reales, Vehículos, etc.) como al parecer tendrá tendencia en su reglamento la LNP; notese las limitaciones, a mi juicio excesivamente restrictivos. En las normativas notariales de otros países, se allana la posibilidad del divorcio voluntario aun teniendo los cónyuges esos “bienes comunes”, pero ostentando con base preliminar un acuerdo pre-desvinculatorio donde definen expresamente el destino que se tuvieran que dar a esos bienes comunes.-

Finalmente, esto que podría resultar complicado, si no media un asesoramiento profesional, sea de parte del notario y/o del profesional abogado hacia los cónyuges en pos de desvincularse del matrimonio en la vía voluntaria de análisis: Debe expresamente también acordarse entre los partícipes la renuncia voluntaria a la expectativa o pretensión de la asistencia familiar en favor de uno por el otro cónyuge; porque es evidente que esa “No pretensión acordada en el trámite”, vale o se traduce como “renuncia expresa a la asistencia familiar del otro cónyuge”.

 

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BIBLIOGRAFIA

JURISDICCION; WIKIPEDIA; [Artículo web] 8/08/2014 11:05 Disponible en http://es.wikipedia.org/wiki/Jurisdicci%C3%B3n
(Jurisdiccion. Wikipedia 2014)

LEY DEL NOTARIADO PLURINACIONAL; Soporte pdf, Notariosbolivia.com( (25 de enero de 2014). 14/II/2014 15:00 disponible en http://notariosbolivia.com/leynotariadoplu.pdf  
(Ley Not. Plurinacional 2014)

NOTARIADO ANTE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS; IBAÑEZ Y ALMENARA [Artículo Web] 05/08/2014 Disponible en http://winred.com/negocios/el-sector-del-notariado-ante-las-nuevas-tecnologias/gmx-niv114-con4714.htm
(Ibañez y Almenara, Notariado Tecnologías)

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