Archivo por días: 8 de marzo de 2020

Irrevocabilidad posible del mandato o poder

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Ivancitolindochic1
Abg. Iván Rosales Chipani
Notario y Docente Universitario

I. INTRODUCCIÓN

Si bien en un artículo anterior habíamos referido sobre la representación, el mandato y el poder en nuestro país; particularmente de los últimos (Mandato y Poder) un aspecto de estos, siempre ha merecido una clarificación conceptual, por cuanto ocasiona y ha ocasionado más de una confusión y problemas sobrevinientes como efecto de su emisión y la posibilidad de dejarla sin efecto; nos referimos a la IRREVOCABILIDAD del mandato-poder que podría imponerse o no en base a nuestra normativa vigente

Brevemente repasemos; la ley del Notariado vigente (Ley 483) dice que como documentos de representación voluntaria ante notario(a) se pueden emitir los siguientes:

ARTÍCULO 62. (DOCUMENTOS DE REPRESENTACIÓN).
Se otorgarán ante la notaria o el notario:
        1. Poder especial;
        2. Poder general;
        3. Poder colectivo;
        4. Sustitución de poder;
        5. Revocatoria de poder;
        6. Otros previstos por Ley.
 (Ley 483 ley del Notariado)

Y en concordancia el Reglamento  a esta ley (el D.S. No. 2189 de fecha 19 de noviembre de 2014) explica estos documentos, y entre estos, los principales:

ARTÍCULO 74.- (DOCUMENTOS DE REPRESENTACIÓN)
Entre los poderes se encuentran de manera enunciativa.
a) General: Todos aquellos poderes otorgados para actos de administración y de representación legal;
b) Especial; Cuando se otorga para la realización de actos específicamente detallados;
c) Colectivo: Conferido por dos o más personas para un acto de representación común, que obliga solidariamente a cada uno de ellos con el mandatario, en concordancia con el Código Civil
(D.S. No. 2189 de 19-12-2014)

Teniendo claros estos documentos de representación voluntaria por conferir, el Código Civil nos habla después de las formas posibles de su extinción:

Art. 827.- (CAUSAS DE EXTINCIÓN DEL MANDATO). El mandato se extingue:
1) Por vencimiento del término o por cumplimiento del mandato.
2) Por revocación del mandante.
3) Por renuncia o desistimiento del mandatario.
4) Por muerte o interdicción del mandante o del mandatario, a menos que lo contrario resulte de la naturaleza del asunto. El mandato otorgado por interés común no se extingue por muerte o incapacidad sobreviniente del mandante.
(C. Civil)

II. LA REVOCATORIA – DERECHO PROPIO RENUNCIABLE

Y cierto, la revocatoria de poder normalmente como vemos es una forma posible para extinguir el mandato por los conferentes, por ello al margen de que exige responsabilidad y obligación del revocante para dar a conocer sobre la revocatoria del poder al apoderado, a la notaria o notario de fe pública que extendió el poder y a las instituciones públicas o privadas que se requiera, el reglamento a la Ley notarial –en esa línea regular–, reconoce que:

ARTÍCULO 76.- (REVOCACIÓN DE PODERES).
 La revocatoria es un derecho propio del o los otorgantes, consiste en dejar sin efecto la representación, ya sea en Forma total o parcial, en concordancia con el Código Civil.
(D.S. No. 2189 de 19-12-2014)

Lo mencionado, ratifica que de forma corriente la revocatoria es un derecho personal del o los otorgantes, –y veamos en ningún momento expresa su cualidad de irrenunciable–, es decir, normalmente la revocatoria es un derecho con el que se puede acudir y extinguir el poder por el conferente, pero reitero, en un poder llamémosle “regular”.

 III. LA IRREVOCABILIDAD – RESTRICCION POSIBLE DEL MANDATO O PODER.-

Sin embargo: ese derecho referido líneas arriba, se puede restringir voluntaria y expresamente por el(la) mismo(a) conferente y por el (la) apoderado(a) tras su aceptación cuando instituye libre y expresamente a ese poder su IRREVOCABILIDAD (Art. 829 cc.); por cuanto la normativa que antecede en su última parte además dice “…en concordancia con el Código Civil”.

En ese trayecto, la posibilidad de sujetar el poder a esa IRREVOCABILIDAD, se halla dispuesto por el Art. 829 del Código Civil que dice:

Art. 829.- (MANDATO IRREVOCABLE).
 El mandato puede ser irrevocable:
 1) Si se estipula la irrevocabilidad para un negocio especial o por tiempo limitado.
 2) Si es otorgado en interés común del mandante y mandatario o de un tercero.
(C. Civil)

1) En el primer caso: el mandato puede ser irrevocable cuando expresamente se fija esa IRREVOCABILIDAD para un negocio especial; vale decir mal podría el documento de representación versar para más de un negocio específico.- Pero en este primer caso alternativamente  podría expresar la IRREVOCABILIDAD fijando un tiempo determinado en su texto, consiguientemente para calificar como tal, mal podría emitir el poder con facultades de “SUSTITUCIÓN”, por cuanto ello lo ampliaría en el tiempo violentando precisamente su límite.-

2) Para el segundo caso  debería establecerse meridianamente “El Interés común”, pongamos por ejemplo un poder especial conferido entre el vendedor al comprador para perfeccionar la transferencia de un inmueble, donde se expresan los intereses de culminar con éxito la venta del uno y perfeccionar la compra por el otro; es decir SUBSISTEN AMBOS INTERESES y por tanto no existe un interés exclusivo del mandante.-

IV. REVOCATORIA DE PODER IRREVOCABLE.-

Ahora bien, no obstante instituido ya materialmente en un poder su IRREVOCABILIDAD, la misma norma (Art. 829 cc) en su Parágrafo siguiente (II) establece la posibilidad de REVOCAR EL PODER IRREVOCABLE en nuestro país por los siguientes dos casos: por acuerdo de partes o mediando justo motivo:

 “II. Puede revocarse en ambos casos mediando justo motivo o por acuerdo entre partes, salvando lo que se haya establecido en el convenio.”
(Artículo 829 C.C.)

Siendo que en nuestro ordenamiento el mandato y el poder son contratos (Arts. 804 y 806 cc.):

Art. 804.- (NOCIÓN) El mandato es el contrato por el cual una persona se obliga a realizar uno o más actos jurídicos por cuenta del mandante.
(C. Civil)

Y son contratos el mandato y el poder aun cuando en el caso del poder fue conferido unilateralmente, pero después se dio esa aceptación que puede ser expresa o tácita; en nuestra normativa sustantiva civil se refiere precisamente a esta posibilidad el –poder- unilateral que se perfecciona cual mandato con la aceptación:

Art. 806.- (ACEPTACIÓN Y PERFECCIONAMIENTO DEL MANDATO)
El contrato se perfecciona por la aceptación del mandatario. Su aceptación puede ser sólo tácita y resultar de ciertos hechos, excepto si se trata de actos de mera conservación y urgencia.”
(C. Civil)

Por cuanto, –reiteramos lo expuesto en un artículo anterior–, si por un lado, el mandato es contrato bilateral sinalagmático perfecto desde inicio “aquel que genera obligaciones recíprocas para ambos contratantes desde su origen.” (Contrato bilateral, es Wiki); el poder, por otro lado, es un acto en inicio unilateral, y a la postre con la aceptación del apoderado se torna en sinalagmático –bilateral- imperfecto, pero contrato al fin y al cabo: “Los sinalagmáticos imperfectos. Empiezan como  contratos  unilaterales,  se  transforma durante  su  vida  jurídica  provocando  una  obligación  para  quien  antes  no  la  tenía  y terminan  como  bilaterales,  es  decir,  hay  una  mutación. (Contratos Sinalagmáticos, studoku).-

La amplia jurisprudencia boliviana avala lo manifestado, por cuanto equipara al mandato con el poder, lo maneja como sinónimos, y termina reflejándolos como contratos.

Como muestra tomemos un fragmento de un Auto supremo que respecto de un PODER que en el caso específico del ejemplo: solo por no guardar los requisitos/presupuestos dice “no es IRREVOCABLE”, pero los afirma como “contrato”:

“…Además, expresa, que de acuerdo al art. 527-II del reiterado Sustantivo, puede revocar o modificar el contrato (poder)…” (…)
“Por lo anotado, de acuerdo al art. 829 del Código Civil, el poder que trascribe el mandato examinado, cursante a fs. 366-367 de obrados, no es ni puede ser irrevocable; sólo lleva esta denominación en el encabezamiento en contradicción con todo el tenor del mandato, que en sí mismo, constituye un contrato.”
(Sala Civil Primera A.S. No 57/2005 del 06 de Abril de 2005)

Y tan es así, que no existe un solo caso donde producto de un poder se haya demandado el “no ser un contrato” por su emisión inicialmente unilateral, contrariamente se les exige tanto al conferente como al apoderado los mismos derechos y/o responsabilidades del mandato

Y entonces, volviendo a la vertiente de fondo de nuestro contenido en análisis: habiéndose consentido expresamente entre partes la IRREVOCABILIDAD en el mismo, al sentir de lo dispuesto por el Art. 519 del mismo compilado que dice:

“Art. 519.- (EFICACIA DEL CONTRATO) El contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes. No puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas autorizadas por la ley.”
(C. Civil)

NO CONCURRIENDO LAS DOS PARTES para REVOCAR el poder dispuesto como IRREVOCABLE, vale decir: no mediando el acuerdo de estas partes para su REVOCATORIA, la valoración del justo motivo debe imprimirse por una autoridad jurisdiccional (mediante una orden judicial), que decida dicho derecho, efectuándose la valoración de ese justo motivo por el juez invariablemente; y no al criterio del notario por solicitud del conferente.-

Por esta realidad del poder y el mandato como contratos en nuestro país, estos son bilaterales, y respecto de la IRREVOCABILIDAD no pueden resolverse (Extinguirse sus obligaciones y derechos) sino por voluntad de los partícipes (de todos los partícipes), no pueden ser resueltos solo por una parte, por cuanto el poder si bien nació unilateralmente, desde su aceptación (expresa o tácita) se volvió contrato (por la imposición bilateral de su IRREVOCABILIDAD). Y si en el PODER IRREVOCABLE, una de las partes unilateralmente “quiere alegar” cualquier tipo de justificación (Justo motivo – Que no está expresamente asentado en el contrato Poder) para pedir su RESCISIÓN (Revocatoria) de forma unilateral, puede y debe hacerlo, léase ante un juez, tras proceso judicial, (ORDINARIO – ACCIÓN RESCISORIA, por ejemplo, etc.).-

Cuando todas las partes deciden dejar sin efecto un contrato se da lugar a una RESOLUCIÓN del mismo; pero si unilateralmente una de las partes sin estar facultada expresamente en el mismo contrato pide dejar sin efecto el mismo se llama a ésta: “RESCISIÓN”, y ésta siempre será JUDICIAL.

Al respecto, y siguiendo con la analogía del contrato, la autora Livia Hernández en su trabajo “Temas del derecho”, nos dice:

“La disolución es un medio voluntario de terminación de los con­tratos mediante el cual las partes de mutuo acuerdo deciden la extinción del contrato.”
(Resolución, rescisión, diferencias)

En cambio, la Rescisión normalmente es una acción judicial “acción de Rescisión” (al no haber acuerdo voluntario) véase lo dicho por Ossorio cuando la misma autora Livia Hernández, lo cita de la manera siguiente:

“Sobre la Resolución, Ossorio (2006), indica que esta acción en estudio, “es la ejercida para que se proceda a la resolución forzosa de un contrato u obligación al que no se accede extrajudicialmente”. (p. 40)”
(Resolución, rescisión, diferencias)

 V. TEORÍA NEGACIONISTA DEL “PODER-CONTRATO”.-

Sin compartirla por supuesto, comprendemos que exista una corriente teórica doctrinal que diverge con lo expuesto al fundar en el poder (Apoderamiento) un derecho esencial en interés exclusivo del poderdante tornándolo por ello irrenunciable. Y que al margen de desoír la posibilidad del interés bilateral, esgrime una creencia “negacionista” del poder-contrato, por su inicial emisión unilateral (Poder irrevocable, contrasentido).

Sin embargo, en nuestro país –como vimos— nuestra normativa civil tras inclusive la tacita aceptación del hasta entonces mero conferido, configura esto como contrato (Art. 806 cc)

VI. RATIFICANDO NUESTRA POSICIÓN.-

Nuestro ordenamiento nos lleva a sustentar que la revocación sí es un derecho que se otorga al poderconferente –cuando es de su exclusivo interés–,  pero tras condicionamiento especifico (Art. 829 C.C.) puede renunciar a él, instituyendo así o el mandato o el poder IRREVOCABLES  como contratos (Art. 804 y 806 C.C.).

Si bien vimos la posibilidad de REVOCAR un PODER  IRREVOCABLE (Acuerdo de partes, o alegando justo motivo) No corresponde la revocatoria de un poder irrevocable, con el argumento del JUSTO MOTIVO a sola apreciación del notario, cuando ya establecimos suficientemente que ésta: si no es por voluntad de las mismas partes, es por vía judicial que debe solicitarse argumentando ese u otro justo motivo.-

Recordemos valorar – decidir el derecho, es propio de las autoridades jurisdiccionales y no la del notario, veamos la etimología de la misma palabra “iurisdicción”, del latín iuris dictio, «decir, decidir o declarar el derecho a su propio gobierno». En el Caso de los Notarios, estos –sobre una situación controvertida–  ni por asumo no deciden ni declaran el derecho, sino más bien actúan siempre sobre una esfera de la paz, de lo voluntario. La Jurisdicción, por lo mismo es siempre, o debe serlo sobre situaciones controvertidas, donde se precise decidir el derecho.

¿Se imaginan el funesto precedente y la inseguridad jurídica que se cernirían sobre todo el sistema legal de nuestro país, si a solo criterio del Notario, sin concurrir las dos partes y (unilateralmente) por una sola ese JUSTO MOTIVO fuera establecido (por o ante notario) y se REVOCARIA UN PODER IRREVOCABLE?. En la lógica de los contratos, entonces: ¡¿Cualquier contrato, por la sola solicitud de una parte (sin que en su contenido mismo consintiera esa causal) unilateralmente se anulara, revocara, o rescindiera, sometido a solo criterio del notario y no de una autoridad jurisdiccional?!  Sería UNA CALAMIDAD.

Ahora, si bien al recibir o realizar un acto (Escritura-Poder) el notario efectúa una calificación (Control de la legalidad Art. 19 inciso d. Ley 493), y para extender segundos traslados (Segundos Testimonio, copias y otros Art. 20 inc. a norma IDEM) establece el legítimo interés; pero eso no debe CONFUNDIRSE, con establecer, valorar o decidir el derecho al dar razón del JUSTO MOTIVO.

Es imperioso entender que el interés compartido debe ser resguardado en pro de la seguridad jurídica, por cuanto así evitaríamos situaciones de abuso del derecho. De los variados, un ejemplo gráfico: cuando un deudor otorga poder irrevocable a su acreedor para que venda su casa y con parte del precio satisfaga su acreencia.

Finalmente para evitar confusiones y/o abusos respecto de la IRREVOCABILIDAD en los poderes–mandato, es menester formular por el presente servidor, algunas modestas sugerencias a efectos de cuidar una correcta emisión de los poderes IRREVOCABLES.

 SUGERENCIAS:

 a) Debe expresamente consignarse desde el encabezamiento su inequívoca condición de IRREVOCABLE.-

b) Al sujetarse el poder a esa IRREVOCABILIDAD –. Si eso es lo que se pretende–, debe explicarse y/o determinarse expresa y objetivamente en el texto: O el único negocio especial, el tiempo limitado o la fuente del interés común.

En lo expuesto, el notario(a) debe ser un tamiz ante posibles equívocos, confusiones o abusos del término “irrevocable” sin el sustento o los –llamémosle–, “presupuestos del poder o mandato irrevocable” y esto debe prevenirlo desde el asesoramiento y la instructiva de poder.-

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Abog. Iván Rosales Chipani
Notario y Docente Universitario

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BIBLIOGRAFÍA BÁSICA.

  • GUZMÁN, FARFAN, SAUL, Apuntes De Derecho Notarial, Tomo I, II, III, Editorial Nuevo Horizonte, 2004.
  • LEY DEL NOTARIADO PLURINACIONAL, promulgado el 25 de enero de 2014.-
  • MENDOZA ARZABE, FERNANDO, Tratado de Derecho Notarial, Editorial Jurídica Conosur Ltda.,  Santiago de Chile 1993.
  • NERI, ARGENTINO I., Tratado Teórico-Práctico de Derecho Notarial, Editorial Depalma, República Argentina, 1976.
  • PELOSI, CARLOS, El Documento Notarial. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina, 2006. 4° Reimpresión.
  • REGLAMENTO A LEY NOTARIAL, D.S. No. 2189 de fecha 19 de diciembre de 2014.
  • VILLARROEL, RAMIRO, Fundamentos de Derecho Notarial, Editorial Nuevo Horizonte, 2004.

 

  BIBLIOGRAFÍA ELECTRÓNICA. 

(Contrato bilateral, es Wiki)

(Contrato bilateral, es Wiki)

(Contratos Sinalagmaticos, studoku)

(Diferencias, Representación)

(Resolución, rescisión, diferencias)

(MANDATO-CONTRATO, Slideshare)

(Poder irrevocable, contrasentido)

(Poderes, Notariado, org)