El requisito “Personalísimo” en Vía Notarial: ¿Justo espíritu de los trámites voluntarios?

(Este artículo fue publicado en la primera edición de “NOTABLE” la revista de la Asociación de Notarios de Cochabamba en diciembre de 2020).

Abg. Iván Rosales Chipani
Notario y Docente Universitario

Cabe preguntarnos sobre este aspecto: ¿El derecho en vez de evolucionar ha involucionado?”

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I. INTRODUCCIÓN.-

La Ley 483 de 25 de enero de 2014 (Ley del Notariado Plurinacional) instituye una nueva normativa notarial en Bolivia que desde 1858 no había cambiado. Reconocemos variados aciertos de esa ley y su reglamentación por DS. 2189 (19 de noviembre de 2014).

Pero como toda hechura humana o demuestra algunos errores, o acusa insuficiencias o contradicciones, y por lo tanto siempre será perfectible.

Para la objetividad del análisis, sin duda será menester el desalojar apasionamientos o la carga emocional que podríamos albergar en mantener diferentes posturas, porque estos nada más nublarían la posibilidad de hallar resultantes que nuestra sociedad reclama sean satisfactorias.

En la lógica de la perfectibilidad mencionada, debemos apuntar a los “Tramites Voluntarios en Vía notarial” siendo que en mérito a la ley 483 de estudio se han erigido como parte de las atribuciones de la notaria o el notario de fe pública en nuestro país.

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II. EL REQUISITO PREVIO.-

De los trámites voluntarios, la figura de por si más solicitada por la ciudadanía en las notarías, es la aceptación de herencia –cuando no existe testamento—, como trámite voluntario notarial, y de entre estos con particular énfasis: la posibilidad de tramitarlos mediante poder, particularmente para aquellos considerados herederos, que por avatares de la vida se encuentran fuera del país, y la idea del mandato o poder, solucionaría y allanaría su acceso a la herencia en nuestro territorio mediante la gestión de su apoderado, sin tener que desplazarse necesariamente dicho mandante.

Sin embargo, el Reglamento a la Ley Notarial nombrado (DS. 2189) en su Art. 90, cuando establece disposiciones comunes para todos los trámites voluntarios, impone un cerrojo como requisito previo e indispensable: el carácter personalísimo de la manifestación del consentimiento y mutuo acuerdo:

CAPÍTULO VI
VÍA VOLUNTARIA NOTARIAL
SECCIÓN I
DISPOSICIONES COMUNES
ARTÍCULO 90.- (MANIFESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO Y MUTUO ACUERDO).
La manifestación del consentimiento y el mutuo acuerdo de las interesadas y los interesados es de carácter personalísimo, deberá ser expresa y es requisito indispensable para la tramitación de la vía voluntaria notarial.

(D.S. No. 2189 – Reglamento a LNP)

En el siguiente artículo (el 91 de esa misma normativa reglamentaria), instituye la posibilidad de tramitarlos mediante representante por poder, bajo la constancia de que debe excluir expresamente la actuación simultánea en la vía judicial y participación personal por el apoderado, cuando dice:

ARTÍCULO 91.- (TRÁMITE POR REPRESENTACIÓN).
I. Se puede tramitar la vía voluntaria notarial de manera personal o a través de representante con poder especial otorgado ante notaría de fe pública o ante autoridad competente si la o el poderdante reside en el extranjero. El poder especial debe excluir expresamente la actuación simultánea en la vía judicial y la apoderada o el apoderado deberá participar personalmente del trámite. (…)

(D.S. No. 2189 – Reglamento a LNP)

Pero, véase: enseguida corrobora la exigencia personalísima y previa del “Consentimiento y mutuo acuerdo”  establecido en el Artículo 90 por cuanto en el parágrafo II del este mismo artículo 91) aclara:

(…)
II. En caso de tramitarse mediante apoderado, el documento de manifestación de consentimiento y acuerdo, deberá ser suscrito previamente ante una notaria o un notario de fe pública.

(Reglamento a Ley del Notariado Plurinacional)

Este Requisito previo, (La suscripción de la manifestación del consentimiento y el mutuo acuerdo) que reiteramos imperativamente se exige “SEA PERSONALISIMO” –Es decir, la participación es personal en esa parte, no se puede dar poder antes de la suscripción de dicha manifestación–,  ha ocasionado y ocasiona actualmente confusiones, divergencias, yerros y gastos dispendiosos, que se suman como dificultades en forma particular al trámite voluntario de sucesión notarial, al momento de intentar acceder a la herencia mediante poder notarial.  Variados casos se han dado cuando los considerados herederos estando en el extranjero y aún en diferentes departamentos del país, han enviado su poder notarial para tramitar en Bolivia la Sucesión como tenemos expuesto, empero, los más sin cumplir el REQUISITO PREVIO al poder: la suscripción de “La manifestación del consentimiento y el mutuo acuerdo”, seguramente porque, mal asesorados, en la creencia de que más o menos “debe ser igual que antes” cuando se tramitaba en la vía judicial que no existía tal REQUISITO.

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III. INSOSTENIBILIDAD DE LA RESTRICCIÓN-REQUISITO EN TRÁMITES DE SUCESIÓN EN VIA NOTARIAL.-

Entendimos y en su momento aplaudimos, el hecho de que con la promulgación de la Ley del Notariado Plurinacional se pretendió potenciar y aprovechar al máximo la Vía Voluntaria Notarial, descongestionando la vía judicial, acortando plazos, abaratando costos y reduciendo la exigencia de requisitos.

Algunos quisieron creer, que al establecer como requisito-restricción previo y personalísimo, lo que se pretendió con ello tal vez fue: Proteger contra la precipitación, la ligereza y las decisiones poco  meditadas de los contratantes, solicitantes; y/o  proporcionar una mayor seriedad, constituyendo una garantía de seguridad para los mismos actos jurídicos que trata.

Sin embargo, el notario con su asesoramiento, guía, autoría, control e impresión de la legalidad impuestos vigorosamente por la Ley 483 (Art. 19 inc. d), en todo acto, y particularmente en las escrituras, ya imprime precisamente esos niveles de protección

Sumado a lo dicho, en las sucesiones (fuera de las posibilidades del beneficio bajo inventario cuando los pasivos a heredar fueran mayores que los activos): la seriedad, la ligereza y otros no toman un relieve protagónico, habida cuenta, de que –cuando hay bienes-activos suficientes–, los herederos normalmente están urgidos a heredar, por lo que el argumento de dotar “cierto resguardo” en este tipo de trámites cae por su propio peso y no ofrece suficiente sustento.-

Cabe también puntualizar, que cuando hablamos doctrinalmente del acto personalísimo, tomamos la idea que necesariamente debe efectuarse en primera persona aquel o aquellos actos  atribuidos a una persona en especial, que no se puede delegar su realización a otra:

Acto personalísimo
Derecho civil
Acto personalísimo, aquel acto cuya validez jurídica depende de que sea realizado por una persona en especial. Todo acto que no es susceptible de delegación y cuyo cumplimiento está obligada una persona en atención a circunstancias o consideraciones atribuibles sólo a ella.

(A. Personalísimo, Lexvademecun)

Y por su parte cuando abordamos los derechos personalísimos, nos referimos a los derechos innatos del hombre cuya privación aniquilaría su personalidad. Estos derechos son: derecho a la vida, a la salud, a la libertad, al honor, a la intimidad, entre otros:

Derecho personalísimo
Se dice de aquel tan íntimamente consustanciado con la persona, que no es transmisible por serle inherente. Así, la integridad física y la honra o el débito conyugal.

(D. Personalísimo. EciclopediaJur)

De lo expuesto, advertimos que tampoco en nuestros trámites de análisis la argumentación es sostenible o satisfactoria para la imposición personalísima –reiteramos, particularmente en los trámites de sucesión voluntaria notarial–.

Es por esto que se colige, que el único argumento válido para haber establecido en el verificativo de los trámites voluntarios notariales (léase en vía notarial), como acto jurídico personalísimo, era nada más para diferenciarlos de los Tramites-Procesos voluntarios- en vía judicial, que tenemos expuesto.-

Casi confirmando la línea de ese último basamento, he oído –Con enorme sorpresa– por algunos legisladores y juristas avenidos como notarialistas, que: EL ESPIRITU DE LOS TRAMITES EN VIA VOLUNTARIA es el contenido restrictivo de este artículo (Art. 90 del DS 2189) y tan es así que sistemáticamente, no obstante que se tuvo  varias modificaciones de este Reglamento, se negaron a modificar este especifico artículo, por cuanto reiteremos: según ellos esa “manifestación del consentimiento y mutuo acuerdo “PERSONALISIMO” y como previo requisito INDISPENSABLE encierra el verdadero espíritu que individualiza los tramites voluntarios.” Y claro, ello sería entendible y aceptable, siempre y cuando coexistiría optativamente la vía judicial.

Los que manejan la idea del “Espíritu de los trámites voluntarios” en esa restricción personalísima (Art. 90 del Reglamento a la Ley Notarial) tendrían toda la razón, siempre y cuando la vía notarial  NO FUERA LA UNICA VIA, es decir esos llamados entonces “Procesos Voluntarios” (Hoy tramites voluntarios notariales) en rigor: DEBIAN SEGUIR TRAMITANDOSE OPCIONALMENTE EN VIA JUDICIAL como originalmente era la idea; pero veamos: CAÍMOS EN UNA ESPECIA DE TRAMPA.

Es decir que, siempre se tuvo por idea que el trámite notarial era pues una vía opcional a la vía judicial, por ello recuérdese que el Art. 93 del D.S. 2189 que reglamenta la ley 483, dice:

ARTÍCULO 93.- (REQUISITOS COMUNES). Los requisitos comunes para todo trámite voluntario notarial son los siguientes:
(…)
b) En la petición escrita se debe manifestar el consentimiento de los intervinientes, la especificación de las generales de ley, el motivo de la petición y el derecho que les asiste. Contendrá también la declaración de inexistencia del proceso judicial sobre el caso que se tramita o la acreditación del desistimiento de un proceso en trámite.

Es que, en la Ley del Notariado Plurinacional, en el fondo se tuvo siempre la idea de que paralelamente a lo notarial debía coexistir el trámite en vía jurisdiccional. Aunque, claro reconocer que también se referían a los casos de oposición o demandas contenciosas reseñadas o en torno a la sucesión; pero atención: veamos, cuando hablamos de los trámites voluntarios procediendo en “vía notarial”, en la misma ley se apunta en seguida como alternativa la “vía judicial” –y véase que tomar una vía, dice, excluye a la otra–:

ARTÍCULO 90. (PROCEDENCIA).-
I.     La vía voluntaria notarial procede cuando exista acuerdo entre interesados y éste sea libre, voluntario y consentido, siempre y cuando no se involucre derechos de terceras personas. Este trámite no limita la competencia asignada a las autoridades judiciales. De haberse iniciado la acción en la vía judicial excluye la vía notarial.

(Las negrillas y el resaltado es nuestro para graficar mejor el ejemplo)

En la misma normativa legal notarial (Art. 96) se insiste esta vez con la incompatibilidad de lo notarial con la vía judicial respecto de los trámites voluntarios.

ARTÍCULO 96.- (INCOMPATIBILIDAD CON LA VÍA JUDICIAL).
I. Previo a iniciar cualquier trámite en, la vía voluntaria notarial, la notaria o el notario de fe pública deberá indicar a los interesados que si en el transcurso del trámite, se demande el mismo asunto en la vía judicial por cualquier interesado, las actuaciones en la vía notarial quedan sin efecto.
II. Las personas que tramiten sus causas en la vía judicial, podrán solicitar el trámite a la vía voluntaria notarial acreditando el desistimiento del proceso judicial.

La Ley Notarial en perspectiva de su emisión fue promocionada cuando era todavía un proyecto de Ley resaltando ya allí la irrupción de los trámites voluntarios; por lo que infelizmente se dio una especie de descoordinación con la Ley 0439  que fue emitido antes que la notarial (Ley Procesal Civil, 13 de noviembre de 2013); creemos que tras debatirse ampliamente en que si se encargaba o no a los JUECES de los que después se llamó “Tramites Voluntarios”, creyendo que la ley Notarial ya iba encargarse suficientemente de los nombrados trámites –entre ellos la sucesión sin testamento en vía notarial–, finalmente se quitó estos trámites voluntarios en VIA JUDICIAL al lanzarse la Ley Procesal Civil.

Así que –en la creencia de la coexistencia de las dos posibilidades: VIA NOTARIAL y VIA JUDICIAL para los tramites voluntarios en Bolivia, entonces sí podían ser ACEPTABLES esos argumentos que apuntan a que, teniendo más o menos llana la VIA JUDICIAL, la notarial podría reservarse REQUISITOS PREVIOS y PERSONALISIMOS: (Art.90 del reglamento a ley del Notarial) o sea la suscripción de “La manifestación del consentimiento y el mutuo acuerdo”, sin cuyo verificativo, mal podía tramitarse mediante poder notarial estos –y hacemos hincapié en la sucesión sin testamento en vía notarial–. Es decir, esa restricción personalísima que podría llamarse el “ESPIRITU DE LOS TRAMITES VOLUNTARIOS” en sede notarial no significaría ningún problema si hoy –como por ejemplo el divorcio voluntario, y la autorización de viaje de menor–, los demás trámites también, por simple voluntad opcional del ciudadano,  podrían ser tramitados en la VIA JUDICIAL.

El problema es que, YA NO EXISTE ESA VIA JUDICIAL para su trámite voluntario.

Por lo cual, parece ilógico mantener ese óbice o restricción (REQUISITO PREVIO) para tramitarse particularmente la sucesión notarial mediante poder, y ello se convierte en UN GRAN IMPEDIMENTO.

Recordemos que los bolivianos en el exterior del país, que quieren acceder a la herencia –ab intestato–, emiten erróneamente una y otra vez poderes para ese su trámite en Bolivia, sin el REQUISITO PREVIO al poder: la suscripción de “La manifestación del consentimiento y el mutuo acuerdo”, reiteramos: en la errónea creencia de que más o menos “debe ser igual que antes” cuando se tramitaba en la vía judicial que no existía tal REQUISITO; y cuando les aclaramos que ese poder sin el documento de consentimiento previo es erróneo y debe enmendarse emitiéndose todo desde principio, claro: lo CONCIBEN COMO UN RETROCESO.

Consiguientemente, cabe preguntarnos sobre este aspecto: ¿El derecho en vez de evolucionar ha involucionado?”

Nos quieren decir que: ¿Antes, cuando todavía se tramitaba la sucesión ab intestado, como “Declaratoria de herederos” ante la autoridad jurisdiccional, era más sencillo?

Por ello, aún hoy, no sorprenden que algunos juristas y tramitadores expresen una abierta añoranza por el trámite de sucesión sin testamento VIA JUDICIAL (llamado entonces “Declaratoria de herederos”).

Es que recordemos: En vía judicial la sucesión ab intestato se podría tramitar con o sin poder; uno de los herederos podría dejar poder y los restantes junto al apoderado tramitarlo desde inicio sin ningún otro “condicionamiento”, accediendo así a la herencia de forma libre “accesible” y voluntaria…

Y marcamos “accesible” con negrilla y entre comillas, porque curiosamente y en honor a la verdad, también ingentes óbices eran alarmantemente explícitos –en esa vía judicial–, en merito seguramente a la enorme carga procesal de los tribunales: el trámite era burocrático, en variados casos dispendioso o dilatado en el tiempo, DONDE EL JUZGADOR –inclusive en estos trámites voluntarios–, POCO MAS y se tenía como una autoridad inaccesible por el ciudadano, sistemáticamente no le permitían en cualquier momento hablar y despejar dudas.

Para graficar mejor, referirles que en un juzgado se tomó cerca de tres meses tramitar una “Declaratoria de herederos”; hasta cuatro veces el “juzgador” de entonces, a cada una de las presentaciones por los impetrantes para enmendar el trámite con memorial que decía: “En cumplimiento de lo dispuesto”; les continuada decretando “Con carácter previo los imperantes deben acompañar…”.La segunda Vez “Con carácter previo: Ahora corregir…”. En la 3ra.“Con carácter previo, ahora aclarar… etc.” Cuando podría haber hecho todas las observaciones de una sola vez.

Lo  relatado fue una de las razones –y se debe reconocer fue un gran avance–, para que estos trámites pasen a ser parte de la atribuciones del notario de fe pública en Bolivia, y claro, virtuosamente en merito a la nueva Ley 483, por lo menos los herederos o impetrantes personalmente y hasta de forma preliminar hoy pueden recibir todo el asesoramiento personal del notario(a) de una sola vez, y en el mejor de los casos, tener el tramite concluido con la autorización de la escritura de sucesión voluntaria en veinticuatro hasta cuarenta y ocho horas. Eso lo positivo y se debe reconocer.

La ley notarial Plurinacional en Bolivia, virtuosamente se ha erigido con esos trámites voluntarios en una perspectiva visionaria y halagadora, sosteniendo un importante conjunto de principios; véase estos se consagran en su Art. 91 cuando estatuye:

ARTÍCULO 91. (PRINCIPIOS QUE RIGEN LA VÍA VOLUNTARIA NOTARIAL)
La vía voluntaria notarial se rige conforme los principios de libertad, legitimidad, consentimiento, acuerdo de partes, igualdad, solemnidad, legalidad, neutralidad, idoneidad, transparencia, economía, simplicidad y celeridad.

(Ley 483, LEY DEL NOTARIADO PLURINACIONAL)

Pero paradójica y fácilmente con el restrictivo REQUISITO PREVIO del Art. 90 analizado, se estuviera ya violentando en tiempo real por lo menos seis de esos principios: “Libertad, Igualdad, Transparencia, Economía, Simplicidad y Celeridad”

El Artículo 56 de la CPE, dice en su parágrafo III: “Se garantiza el derecho a la sucesión hereditaria.”; consiguientemente, el derecho a la sucesión o herencia en Bolivia, está consagrada como una garantía constitucional;  y como vimos hoy ese óbice para tramitar la sucesión notarial mediante poder (Art. 90 de reglamento a LNP), impone UNA SERIA DIFICULTAD a la hora de acceder libre y voluntariamente por los herederos a su herencia.

No sorprendería que alguien demandara constitucionalmente el que “Se estuviera imponiendo una forma de discriminación al acceso libre a eso que es un derecho la sucesión o herencia”.

En la mayoría de las legislaciones de países vecinos, no existe tal restricción para tramites voluntarios en VÍA NOTARIAL; o en pocos, si hay un nivel de requisito o exigencia un tanto singular, en su normativa no se excluye y sobre existe como tramite voluntario o jurisdicción voluntaria la VIA JUDICIAL para los mismos.

En el fondo, La ley 483 no establece directamente ese requisito-dificultad, pero sí lo hace “su reglamento” (DS. 2189). Por lo mismo sería sencillo, –Más fácil que modificar la ley “Código Procesal Civil”–, que vía Decreto Supremo se modifique el Art. 90 del Reglamento a la ley notarial que tenemos extrañado en nuestro análisis, y allane cuanto menos a los tramites de sucesión en vía notarial.-

“La sociedad avanza, el Derecho evoluciona” Pero el derecho en su evolución debe ser perfectible siempre en progresión sucesiva y no en regresión involutiva.

 

Y para marcar en corolario de lo dicho y sugerido, nos permitiremos parafrasear a Charles Louis de Secondat, Barón de Montesquieu (1689 – 1755):

“Una cosa no es justa y práctica por el hecho de ser ley. Debe ser ley porque es justa y práctica.”

Iván Edwin Rosales Chipani.

Notario y Docente Universitario Pre y Posgrado

Cochabamba, noviembre de 2020

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NORMATIVA

Constitución Política del Estado 

Ley 483 – Ley del Notariado Plurinacional (25 de enero de 2014)

Ley 439 – Código Procesal Civil (19 de noviembre de 2013)

D.S. No. 2189 (19 de noviembre de 2014)

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BIBLIOGRAFÍA BÁSICA.

  • MENDOZA ARZABE, FERNANDO, Tratado de Derecho Notarial, Editorial Jurídica Conosur Ltda.,  Santiago de Chile 1993.
  • VILLARROEL, RAMIRO, Fundamentos de Derecho Notarial, Editorial Nuevo Horizonte, 2004.

BIBLIOGRAFÍA ELECTRÓNICA:

          (A.Personalisimo, Lexvademecun)

          (D. Personalísimo. EciclopediaJur)