Concepto, Objeto y Contenido del Derecho Notarial

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 Dr. Iván Rosales Chipani                                                                  Notario de Fe Pública

 

EIC_notario y contrato

Lo Notarial Es un derecho de la “forma de la forma” (Nuñez Lagos)

 

I. EXISTENCIA DEL DERECHO NOTARIAL.

Si el Derecho Notarial es el conjunto de principios y normas que regulan la organización, función del Notario y lo que produce, entonces, por estricta lógica se puede hablar de este Derecho como una disciplina jurídica estructuralmente autónoma diferente a otras ramas del Derecho.

 Nuñez Lagos, explicando la existencia del Derecho Notarial, cita tres hechos innegables:

  • Existe una función pública notarial.-
  • Existe el Instrumento Público.-
  • Existe una legislación notarial (Derecho Not. Nuñez L. UNAM)

Eso expuesto, coincidiendo con lo también expresado por Argentino Neri, se tiene que el Derecho Notarial es una realidad jurídica, a su vez,  debido a los siguientes aspectos que lo destacan:

  • Es Positivo, porque esta reconocido por la Ley.
  • Es normativo, porque se valora sustancial y formalmente.
  • Es genérico, porque rige para todos en cuanto favorezca o afecte por igual.
  • Es autenticador, porque trasunta veracidad o fe pública.  (D. Notarial y Reg. Weebly)

Si bien el Derecho Civil regula la forma de los actos y contratos, el Derecho Notarial regula la forma de esa “forma”, exhibiendo lo dicho por Nuñez Lagos: “Es un Derecho de la “forma de la forma”, es decir, de formalidades “en o para la forma”.-

En corolario de este primer acápite: El derecho notarial es todo un derecho documental, por  cuanto se refiere a las formas documentales y funcionaristas. Y debemos hacer hincapié  en que,  por tanto está referido a una clase especial, a los documentos públicos, y dentro de éstos, a la categoría más típica y restringida: a los instrumentos públicos.

“Quedan expulsadas así, del derecho notarial, las formas verbales u orales. Las escritas que no constituyen documento públicos y las públicas intervenidas por funcionarios que no sean notarios (jueces, funcionarios administrativos, etc.)” (Derecho Not. Nuñez L. UNAM)

II. CONCEPTO DE DERECHO NOTARIAL.

Dicho lo anterior, será importante comprender el Derecho notarial como tal..

La definición que se asuma de ésta, ineludiblemente tiene como referencia las ideas de los desarrollos históricos de la humanidad, tradicionales y modernos, de carácter económico, religioso, político e ideológico. Ensayando un extracto, advertimos que unas dan énfasis al documento, otras a la función, y otras doctrinas al Notario y al instrumento; por otra parte, la mayoría de las definiciones están referidas a la función fedante exclusivamente. Veamos:

 El aporte de Rolandino.- La existencia del Derecho Notarial no es reciente sino que se remonta al siglo XIII con la conceptualización dada por Rolandino como el ente legal que habría de organizar y disciplinar la ciencia y el arte de la Notaría y a su producción específica el instrumento público, en tal sentido estableció que la profesión del notariado es una ciencia y de la Notaría un arte, ciencia de probada previsión por su postura y arte por ser la instrumentación pública no sólo cuestión de mecánica notarial sino asunto de creación intelectual.

Rafael Nuñez Lagos: definiendo el Derecho notarial, no dice: “Es el conjunto de normas jurídicas que regulan la actividad del Notario y de las partes en la formación del instrumento público” (Derecho Not. Nuñez L. UNAM).

Por su parte Julio Bardallo en la misma lógica, pero incidiendo en la seguridad jurídica establece: “El Derecho Notarial, es un sistema jurídico que tiene por objeto regular la forma jurídica y la autenticidad de los negocios y demás actos jurídicos para la realización pacífica del derecho”. (Delagracia, A., D. Not. Noc, blogspot)

Aisa Riera: “Es aquel complejo normativo que regula el ejercicio y efectos de la función notarial, con objeto de lograr la seguridad y permanencia a las situaciones jurídicas a que la misma se aplica”. (Notariado, Monografías)

Para Mengual y Mengual el derecho notarial es aquella rama científica del Derecho Público que constituyendo un todo orgánico, sanciona en forma fehaciente las relaciones jurídicas voluntarias y extrajudiciales, mediante la intervención de un funcionario que obra por delegación del poder público. (D. Notarial; Monografías)

Para Enrique Gimenez Arnau el Derecho Notarial es el conjunto de doctrinas de normas jurídicas que regulan la función del escribano y la teoría formal del instrumento público. (Delagracia, A., D. Not. Noc, blogspot)

José María Sanahuja y Soler define el derecho notarial como la parte del ordenamiento jurídico que, por conducto de la autenticación y legalización de los hechos que hacen la vida normal de los derechos asegura el reinado de esta última. (D. Notarial; Monografías)

Guillermo Cababellas puntualiza el derecho notarial como los principios y normas reguladoras de la organización de la función notarial y de la teoría formal del documento público. (Notariado, Monografías)

El Tercer Congreso Internacional de Derecho Notarial estableció que: “El derecho notarial es el conjunto de disposiciones legislativas reglamentarias, usos, decisiones jurisprudenciales y doctrinas que rigen la función notarial y el instrumento público notarial”. (Mat. Didact. D. Notarial ccu)

III. OBJETO DEL DERECHO NOTARIAL.

Establecer el objeto del Derecho Notarial, es identificar el “¿Que? o ¿Quién?” sobre lo que se va a investigar, es la materia o asunto de que se ocupará nuestro estudio.

El notariado es una profesión jurídica que tiene por cometido, asistir a los particulares para facilitarles la realización espontánea, pacifica del derecho y a cuyo alcance el ordenamiento jurídico pone a su disposición un conjunto de medios y procedimientos técnicos que el agente utiliza con método propio, para cumplir su función.

Por ende, para unos el Notario y su conducta — vale decir el notariado — constituyen el objeto del Derecho Notarial; por cuanto directa o indirectamente sobre ellos recaen todas las enunciaciones — responsabilidades — contenidas en el conjunto de sus disposiciones.

Otros tratadistas, no dudan en establecer que el objeto del Derecho Notarial es la creación del Instrumento Público. (D. Notarial y Reg. Weebly)

Diversas doctrinas agrupan el objeto del Derecho Notarial en posiciones centradas en:       – El instrumento público notarial                                                                                              – La Institución notarial

Según Rafael Nuñez Lagos hay dos columnas sobre las que se erige el Derecho Notarial: – El Notario                                                                                                                             – -El Instrumento. (Derecho Not. Nuñez L. UNAM)

Al igual que en el Derecho Real, donde existe una relación de persona a cosa, en el Derecho Notarial hay también una persona — el Notario — y una cosa — el instrumento público.

El documento sin firma del Notario no corresponde al Derecho Notarial. El documento, como a cosa en el Derecho Real es elemento esencial, principal y final del Derecho Notarial.

Siguiendo la misma línea — instrumentalista — Eduardo Couture afirma “el concepto que se tenga de la fe pública es el concepto que se tendrá de Derecho Notarial”, este autor destaca la calidad de autenticidad que tiene el documento notarial. (Delagracia, A., D. Not. Noc, blogspot)

Según el autor Segovia Martínez, “El objeto formal de la función notarial o sea su fin, es la seguridad, valor y permanencia, de hecho y de derecho, del documento notarial y de su contenido”. (Función Not. Perú, Monografías)

Welsh Villalba indica que el Derecho Notarial es: “El que tiene por objeto la conducta del Notario en cuanto es considerado autor de la forma pública notarial”. (Función Not. Perú, Monografías)

Sin embargo, podemos asumir una posición ecléctica al manifestar que el objeto del Derecho Notarial es tanto el instrumento público, como aquellos que participan en su creación. Por cuanto el primero, no se explica sin lo segundo.

La anotada posición, se asume bajo el riesgo de que se nos tache en incurrir al tomar elementos que hacen ya al Contenido del Derecho Notarial.

 IV. EL CONTENIDO DEL DERECHO NOTARIAL.-

Retomando lo ya expuesto por Nuñez Lagos-, el Notariado estudia la forma de la forma, es decir, la forma como elemento de validez de los actos. Es por esto que el contenido del Derecho Notarial es dual veamos:

  • Por un lado, cuando se emprende el estudio de la institución del notariado, se lo hace como consecuencia del interés existente en la regulación de las relaciones jurídicas que hay entre el notario y el Estado, la sociedad y su gremio, en la importancia del Colegio de Notarios y en la vigilancia del Estado sobre el notario como delegado de la fe pública;
  •  Y cuando estudia al instrumento público notarial, lo hace instaurando reglas o principios que deben tutelar lo que hemos denominado “forma de la forma”, vale decir, con esto atañe el estudio de la teoría necesaria para la optima concreción del documento que contendrá al acto o hecho jurídico, así como su contenido. (D. Notarial, Campos R.; elsiglodedurango)

Para una mayoría, cuando hablamos del contenido del Derecho Notarial, basta decir: que la misma es el estudio y regulación  de la actividad del Notario y de las partes en la creación del Instrumento Público.

Ese conjunto de normas jurídicas en su contenido positivo, se divide en dos categorías básicas: normas de organización y normas funcionales.

Normas de organización

Las normas de organización están en directa relación con el notario, el funcionario público estatal, su vinculación con la organización político-administrativa del Estado, su nombramiento e investidura oficial, su esfera de competencia en la actividad, sus deberes, derechos y obligaciones, así como el régimen disciplinario a que está sometido.

Normas funcionales

Las normas funcionales abarcan la Teoría General del instrumento público: formación, jerarquía, tanto constitutiva como probatoria, representación, agrupación protocolar o independiente, conservación y disponibilidad por la parte interesada. (D. Notarial; Verdejo P.)

 

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BIBLIOGRAFIA BÁSICA. 

  • GUZMÁN, FARFAN, SAUL, Apuntes De Derecho Notarial, Tomo I, II, III, Editorial Nuevo Horizonte, 2004.
  • MENDOZA ARZABE, FERNANDO, Tratado de Derecho Notarial, Editorial Jurídica Conosur Ltda.,  Santiago de Chile 1993.
  • NERI, ARGENTINO I., Tratado Teórico-Práctico de Derecho Notarial, Editorial Depalma, República Argentina, 1976.
  • PELOSI, CARLOS, El Documento Notarial. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina, 2006. 4° Reimpresión.
  • VILLARROEL, RAMIRO, Fundamentos de Derecho Notarial, Editorial Nuevo Horizonte, 2004.
  • VERDEJO PEDRO. “Derecho Notarial” Editorial Pueblo y educación. 1988. Pp 7.  (D. Notarial; Verdejo P.)

 

 BIBLIOGRAFIA ELECTRÓNICA

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Derecho Notarial – Antecentes

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Lenguaje de símbolos en el Gran vaso de piedra (Magna Fuente), descubierto por un campesino, ex-hacienda CHUA, alrededores del Lago Titicaca aprox. 75/80 km de la ciudad de La Paz.

I. UNA PRIMERA IDEA.

Para partir con una imagen, ensayemos una definición de derecho notarial señalándola como un conjunto sistemático de normas que establecen el régimen jurídico del notariado, parte del derecho público que estudia y regula la actuación notarial, los instrumentos notariales (los cuales por cierto son protocolares y extraprotocolares), y los procesos notariales.

 

II. BREVE RESEÑA HISTÓRICA

2.1. Desde lo primitivo

Aunque no con todas las funciones y responsabilidades como las que conocemos hoy, en todos los pueblos del mundo siempre ha existido más o menos la figura de un funcionario equivalente al notario de fe pública.

En inicio, primitivamente se fueron dando formas elementales, pero que luego hicieron necesario el concurso del notario:

Ante la falta de pruebas y de la veracidad de las acciones o el flaqueo de la memoria, surgió la necesidad de implementar un medio por los cuales los acuerdos de los hombres sean visibles para el resto y perdurables, ya que inicialmente los humanos acordaban verbalmente. (Custodios, Fe Pública 2014)

Figurémonos: Si alguien quería dejar constancia de una transacción, por ejemplo un trueque (“Fulanito me da veinte vacas y yo le doy a cambio un terreno junto al rio”) es obvio que al principio de los tiempos,  seguramente creyó necesario el originario concurso de “algunos testigos” que certificarían oralmente del acto para su incipiente seguridad jurídica. Posteriormente se vio que, en vez de “algunos testigos” eran mejor el poblado mismo que podía certificar la transacción, por lo cual en el equivalente del “ágora”, (patio que estaba fuera de los templos), o las plazuelas en días festivos o ferias, se hizo común el que los participantes del trueque subidos a algún púlpito a voz en cuello hicieran “público” el acto de la transacción, fundando desde ese momento la idea de “lo público” no solo con la intervención de algunas personas como “testigos” sino de todo el poblado, de todo el “público”, constituyendo así una especie de registro oral.

Posteriormente, habiendo surgido ya el lenguaje escrito junto a la figura del rey, jefe o soberano, era este último que siendo representante del estado, debía dar certeza de estos actos ya escritos. Por supuesto que personalmente fue imposible que se encargara de esta labor, por lo cual progresivamente debió delegar a “funcionarios” para este fin.

Por lo expuesto para algunos, el notario inicialmente surgió siendo mero testigo, luego como circunstancial asesor y redactor de los instrumentos, mas tarde por delegación de los jefes o soberanos de cada pueblo se encargó de dar fe, registrando y redactando textos.

Como vimos, el notariado en sus inicios no se consideraba como figura jurídica, de tal modo que ni siquiera contaba con fe pública; ésta la adquirió a través del tiempo y por meras necesidades. Quienes ejercían esta función eran consideradas como personas que eran capaces de leer y escribir y que auxiliaban al rey o a algún funcionario de un pueblo para redactar textos.

El proceso evolutivo del Notariado se traduce y equipara con el mismo proceso que tuvo el instrumento público. “En un principio fue el documento. No hay que olvidarlo. El documento creó al Notario, aunque hoy el Notario haga el documento”, observa el profesor Núñez Lagos y por ello señala que siempre será su objeto indispensable de estudio.

2.2. El notariado en los pueblos del mundo.

Con dichos antecedentes, permitámonos hacer una brevísima relación histórica de ese proceso que siguió al notario y lo notarial para instituirse como tal:

Esencialmente en dos pueblos, el hebreo y el egipcio, conocidos con el nombre  de escribas, la función del notario tomó gran notoriedad.

En Grecia el funcionario notarial asumió diferentes denominaciones: Apógraphos o Singraphos y Mnemones o Promnemones.-

En Roma, a lo  largo de la existencia de su derecho, en verdad, hubo una multitud de personas a quienes de modo parcial estuvo encomendada la función notarial, pero sin que todas las atribuciones de estas personas se reunieran en una sola. Entre los más característicos, se conocen cuatro tipos de personas que adquirieron mayor relieve: el Escriba, el Notarri, el tabularius y el tabellio.

A la caída del Imperio Romano de Occidente, los pueblos bárbaros que la provocaron, no representaron ningún progreso ni aportaron ideas en el aspecto jurídico general y por consiguiente con relación a la materia notarial.

Sin embargo en la mayoría de los países europeos se produce un ambiente social encaminado a que los escribanos refuercen su papel en cuanto a la confianza que se les otorgaba. La carta notarial, así como las facultades del notario se van desarrollando paulatinamente a través de la historia; de otro modo no sería posible explicar que en el siglo XIII aparezca como representante de la fe pública y su intervención dé autenticidad a los documentos.

En España debemos tener en cuenta Las leyes del fuero real, código de las siete partidas y la novísima recopilación, en las que se instituye progresivamente la figura del notario.

En la época moderna el derecho notarial adquiere la evolución y desarrollo actual, por lo que cabe mencionar algunos cuerpos legislativos que tuvieron su importante aporte al derecho notarial mundial: La ley francesa de 1802 y ley española de 1862.

2.3. El Notariado en ésta parte del mundo:

En mérito a estudios anteriores y recientes, resulta insostenible creer todavía que, en esta parte del mundo antes de la conquista no se hubiera tenido un lenguaje similar al escrito cuando se asentaba con signos y símbolos narración de hechos como en el caso de los mayas, aimaras y otros pueblos.

Un hecho es evidente: …la idea que la lengua quechua y aymara tenían un vocabulario establecido para designar la escritura o símbolos gráficos, diferente de los quipus. Esta expresión es la palabra quechua qilca o el término aymara qellcca. Esta distinción lingüística permanece firmemente establecida. Pues habría habido en el Perú, en una época dada, dos sistemas diferentes de “lo escrito”: la qilca o qellcca y el quipu. (Qellcca. Pusharo 2014)

Cronistas como Felipe Guamán Poma de Ayala (“Nueva Crónica y Buen Gobierno” 1615), luego Fernando Montecinos (“Memorias antiguas historiales y políticas del Perú” 1882) e inclusive el arqueólogo Polaco Arturo Ponsnansky (“Tihuanacu, La Cuna del Hombre Americano” 1945), dejaron entrever que antes de Imperio Inca existía una forma de escritura denominada en aimara qellcca y la similitud de esta expresión en la palabra quechua qilca para denominar ambos lo escrito y al funcionario encargado de registrar en forma de signos Qilga Qamayuj.

A esta enigmática forma de escritura se le dio el nombre de Quellca o Killka (grafía, en Quechua). Los escritores eran llamados “Quilcacamayoc”. “Los Incas así como los Huari poseían escritura llamada Killka que era lo que usaban para registrar la historia y la poesía.”  … el bastón de madera fue el soporte privilegiado de la Quilca, sobre el cual se escribían unas rayas pintadas con ciertas señales. Fue puesta en circulación por los Comisarios especiales del Inca, quienes recorrían las diferentes provincias del imperio para ser obedecidos…(Escritura, Hist. Incaica 2014)

La infeliz resultante en el tiempo, ya sea por motivo de las guerras, conquista, imposición u olvido, se tradujo en la destrucción de ese lenguaje.

De todos modos, y por ende, en el período preincaico con su especifico derecho, para algunos ya existieron funcionarios equivalentes a los notarios y que aun menguados pervivieron todavía en en épocas posteriores: Los Qilga Qamayuj (Funcionario que escribía); mas tarde, como expresión completamente incaica, aparecieron los Quipu Qamayuj (Funcionario que llevaba las cuentas y estadísticas de los tributos al inca) basados en un derecho consuetudinario, estos últimos también cumpliendo una labor similar aunque de índole estadístico. (“Comentarios Reales de los Incas”, Inca Garcilaso de la Vega)

Es de lamentar que toda esa significativa manifestación, el tipo de derecho y sus instituciones quedaron truncados en la colonia tras la rígida aplicación  de la legislación española, y sus consecuentes disposiciones notariales.

En todo caso, el derecho notarial boliviano como tal, se establece por primera vez el 5 de marzo de 1858, con la “Ley del Notariado”. Actualmente, más de ciento cincuenta años después, absorbiendo numerosos retos dentro el importante Sistema Notarial Latino, Bolivia tiene a su actual “Ley del Notariado Plurinacional” (25 de enero de 2014), exhibiendo substanciales avances en pos de un notariado del siglo XXI.

III. EL DERECHO NOTARIAL COMO RAMA DEL DERECHO.

3.1. Fuentes formales del derecho notarial.

Las fuentes del Derecho en general, son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas.

Por lo mismo las Fuentes Formales del Derecho Notarial reconocidas tradicionalmente por autores o tratadistas son entre otras: la ley, la jurisprudencia, la costumbre, la doctrina, principios generales del derecho, principios específicos del derecho notarial, manifestación de voluntad, realidad social, entre otras, es decir, no son las únicas, sin embargo, las citamos porque son las mas importantes-

3.2. El Derecho Notarial: una disciplina autónoma.-

Sin atisbo de duda, nos atrevemos a afirmar que existe autonomía del derecho notarial, esta realidad se evidencia por lo siguiente:

a) Posee sus propias normas dentro del derecho positivo, en nuestro país,  citemos como antecedentes a la Ley del Notariado de 5 de marzo de 1858, el Decreto supremo de 23 de agosto de 1899 (respecto de los poderes); y actualmente la Ley del notariado Plurinacional promulgado el 25 de enero de 2014.

b) El derecho notarial comulga y ostenta sus propios principios dentro el Sistema Latino, a los cuales se les denomina principios notariales y que entre otros son los siguientes: Principio de Imparcialidad, Principio de Rogación, Principio de Inmediación, Principio de Interpretación, Principio de Objetivación, Principio de Asesoramiento, Principio de Reserva y Principio de Resguardo.

c) El derecho notarial tiene establecido su propio objeto de estudio que es el documento notarial.

d) Tiene sus propios y específicos requisitos, dentro el entorno de lo voluntario, lo genérico, lo autenticador, cautelar preventivo, y la seguridad jurídica contribuyendo a una paz social.

e) Tiene sus Sistemas Notariales; según la mayoría de los notarialistas, existen dos sistemas notariales en el mundo: el latino y el anglosajón. El estado Plurinacional de Bolivia, se rige por el primero (Sistema Notarial Latino).

Por todo lo expuesto, es que el derecho notarial, en el mundo y particularmente en los países que abrazan el Sistema Notarial Latino, ha llegado a instituirse como un saber y disciplina específica, independiente de otras ramas del derecho.

IV. LA CARRERA NOTARIAL EN BOLIVIA.

En variados países la carrera notarial es una realidad rutinaria desde años atrás; en Bolivia, recientemente, como acertado mérito de la Ley del Notariado Plurinacional, en su sección II y Artículos 21 y siguientes, se da pie a concebir  también una carrera notarial.

Art. 21. (ALCANCE). La carrera notarial tiene por objeto garantizar la permanencia de las notarias y los notarios de fe pública en el ejercicio del servicio notarial, sujeta a las disposiciones de ingreso, permanencia y cese de funciones previstas en la presente Ley y su reglamentación. (Ley del Notariado Plurinacional)

La carrera notarial considera: un sistema que organiza metódicamente los estudios e investigación de las diversas disciplinas jurídicas, para una científica adquisición de prácticas y destrezas encaminadas al mejor desempeño de la función notarial. La premisa de actualización permanentemente debe virtuosamente traducirse en: la investigación dentro la rama,  así como el aplicar la deontología notarial en todos los actos de sus colegiados, dotando de un marco normativo que efectivamente brinde estabilidad y continuidad.

Asimismo esos estudios, investigación y actualización deben extenderse a toda la comunidad jurídica. Vale decir el preparar anualmente diversos cursos regulares y ciclos de conferencias, seminarios y talleres dirigidos a:

a) Los notarios miembros.

b) Los aspirantes a notarios.

c) Los licenciados en derecho que laboran en Notarías Públicas. (Sea en pos de la carrera notarial o como curso de Iniciación a lo Notarial)

d) Los licenciados en derecho que desean conocer los diversos aspectos de la práctica notarial y de ramas específicas del Derecho.

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Iván Rosales Chipani
Notario de fe Publica

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BIBLIOGRAFÍA BÁSICA.

 

  • GUAMÁN POMA DE AYALA, FELIPE, Nueva Crónica y Buen Gobierno  (1615).
  • GUZMÁN, FARFAN, SAUL, Apuntes De Derecho Notarial, Tomo I, II, III, Editorial Nuevo Horizonte, 2004.
  • LEY DEL NOTARIADO PLURINACIONAL, promulgado el 25 de enero de 2014.-
  • MENDOZA ARZABE, FERNANDO, Tratado de Derecho Notarial, Editorial Jurídica Conosur Ltda.,  Santiago de Chile 1993.
  • MONTECINOS,  FERNANDO,  Memorias antiguas historiales y políticas del Perú (1882)
  • MORALES GUILLEN, CARLOS, Código Civil comentado y concordado, Editorial Los Amigos del Libro 2da. Edición, La Paz Bolivia, 1982.
  • NERI, ARGENTINO I., Tratado Teórico-Práctico de Derecho Notarial, Editorial Depalma, República Argentina, 1976.
  • PELOSI, CARLOS, El Documento Notarial. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina, 2006. 4° Reimpresión.
  • PONSNANSKY, ARTURO,  Tihuanacu, La Cuna del Hombre Americano  Tomos I, II, III, IV y V (1945),
  • ROMERO SANDOVAL, RAÚL, Derecho Civil, Editorial Los Amigos del Libro 2da. Edición, La Paz-Bolivia, 1986.
  • VILLARROEL, RAMIRO, Fundamentos de Derecho Notarial, Editorial Nuevo Horizonte, 2004.

BIBLIOGRAFÍA ELECTRÓNICA.