Concepto, Objeto y Contenido del Derecho Notarial

Ivanplus

 Dr. Iván Rosales Chipani                                                                  Notario de Fe Pública

 

EIC_notario y contrato

Lo Notarial Es un derecho de la “forma de la forma” (Nuñez Lagos)

 

I. EXISTENCIA DEL DERECHO NOTARIAL.

Si el Derecho Notarial es el conjunto de principios y normas que regulan la organización, función del Notario y lo que produce, entonces, por estricta lógica se puede hablar de este Derecho como una disciplina jurídica estructuralmente autónoma diferente a otras ramas del Derecho.

 Nuñez Lagos, explicando la existencia del Derecho Notarial, cita tres hechos innegables:

  • Existe una función pública notarial.-
  • Existe el Instrumento Público.-
  • Existe una legislación notarial (Derecho Not. Nuñez L. UNAM)

Eso expuesto, coincidiendo con lo también expresado por Argentino Neri, se tiene que el Derecho Notarial es una realidad jurídica, a su vez,  debido a los siguientes aspectos que lo destacan:

  • Es Positivo, porque esta reconocido por la Ley.
  • Es normativo, porque se valora sustancial y formalmente.
  • Es genérico, porque rige para todos en cuanto favorezca o afecte por igual.
  • Es autenticador, porque trasunta veracidad o fe pública.  (D. Notarial y Reg. Weebly)

Si bien el Derecho Civil regula la forma de los actos y contratos, el Derecho Notarial regula la forma de esa “forma”, exhibiendo lo dicho por Nuñez Lagos: “Es un Derecho de la “forma de la forma”, es decir, de formalidades “en o para la forma”.-

En corolario de este primer acápite: El derecho notarial es todo un derecho documental, por  cuanto se refiere a las formas documentales y funcionaristas. Y debemos hacer hincapié  en que,  por tanto está referido a una clase especial, a los documentos públicos, y dentro de éstos, a la categoría más típica y restringida: a los instrumentos públicos.

“Quedan expulsadas así, del derecho notarial, las formas verbales u orales. Las escritas que no constituyen documento públicos y las públicas intervenidas por funcionarios que no sean notarios (jueces, funcionarios administrativos, etc.)” (Derecho Not. Nuñez L. UNAM)

II. CONCEPTO DE DERECHO NOTARIAL.

Dicho lo anterior, será importante comprender el Derecho notarial como tal..

La definición que se asuma de ésta, ineludiblemente tiene como referencia las ideas de los desarrollos históricos de la humanidad, tradicionales y modernos, de carácter económico, religioso, político e ideológico. Ensayando un extracto, advertimos que unas dan énfasis al documento, otras a la función, y otras doctrinas al Notario y al instrumento; por otra parte, la mayoría de las definiciones están referidas a la función fedante exclusivamente. Veamos:

 El aporte de Rolandino.- La existencia del Derecho Notarial no es reciente sino que se remonta al siglo XIII con la conceptualización dada por Rolandino como el ente legal que habría de organizar y disciplinar la ciencia y el arte de la Notaría y a su producción específica el instrumento público, en tal sentido estableció que la profesión del notariado es una ciencia y de la Notaría un arte, ciencia de probada previsión por su postura y arte por ser la instrumentación pública no sólo cuestión de mecánica notarial sino asunto de creación intelectual.

Rafael Nuñez Lagos: definiendo el Derecho notarial, no dice: “Es el conjunto de normas jurídicas que regulan la actividad del Notario y de las partes en la formación del instrumento público” (Derecho Not. Nuñez L. UNAM).

Por su parte Julio Bardallo en la misma lógica, pero incidiendo en la seguridad jurídica establece: “El Derecho Notarial, es un sistema jurídico que tiene por objeto regular la forma jurídica y la autenticidad de los negocios y demás actos jurídicos para la realización pacífica del derecho”. (Delagracia, A., D. Not. Noc, blogspot)

Aisa Riera: “Es aquel complejo normativo que regula el ejercicio y efectos de la función notarial, con objeto de lograr la seguridad y permanencia a las situaciones jurídicas a que la misma se aplica”. (Notariado, Monografías)

Para Mengual y Mengual el derecho notarial es aquella rama científica del Derecho Público que constituyendo un todo orgánico, sanciona en forma fehaciente las relaciones jurídicas voluntarias y extrajudiciales, mediante la intervención de un funcionario que obra por delegación del poder público. (D. Notarial; Monografías)

Para Enrique Gimenez Arnau el Derecho Notarial es el conjunto de doctrinas de normas jurídicas que regulan la función del escribano y la teoría formal del instrumento público. (Delagracia, A., D. Not. Noc, blogspot)

José María Sanahuja y Soler define el derecho notarial como la parte del ordenamiento jurídico que, por conducto de la autenticación y legalización de los hechos que hacen la vida normal de los derechos asegura el reinado de esta última. (D. Notarial; Monografías)

Guillermo Cababellas puntualiza el derecho notarial como los principios y normas reguladoras de la organización de la función notarial y de la teoría formal del documento público. (Notariado, Monografías)

El Tercer Congreso Internacional de Derecho Notarial estableció que: “El derecho notarial es el conjunto de disposiciones legislativas reglamentarias, usos, decisiones jurisprudenciales y doctrinas que rigen la función notarial y el instrumento público notarial”. (Mat. Didact. D. Notarial ccu)

III. OBJETO DEL DERECHO NOTARIAL.

Establecer el objeto del Derecho Notarial, es identificar el “¿Que? o ¿Quién?” sobre lo que se va a investigar, es la materia o asunto de que se ocupará nuestro estudio.

El notariado es una profesión jurídica que tiene por cometido, asistir a los particulares para facilitarles la realización espontánea, pacifica del derecho y a cuyo alcance el ordenamiento jurídico pone a su disposición un conjunto de medios y procedimientos técnicos que el agente utiliza con método propio, para cumplir su función.

Por ende, para unos el Notario y su conducta — vale decir el notariado — constituyen el objeto del Derecho Notarial; por cuanto directa o indirectamente sobre ellos recaen todas las enunciaciones — responsabilidades — contenidas en el conjunto de sus disposiciones.

Otros tratadistas, no dudan en establecer que el objeto del Derecho Notarial es la creación del Instrumento Público. (D. Notarial y Reg. Weebly)

Diversas doctrinas agrupan el objeto del Derecho Notarial en posiciones centradas en:       – El instrumento público notarial                                                                                              – La Institución notarial

Según Rafael Nuñez Lagos hay dos columnas sobre las que se erige el Derecho Notarial: – El Notario                                                                                                                             – -El Instrumento. (Derecho Not. Nuñez L. UNAM)

Al igual que en el Derecho Real, donde existe una relación de persona a cosa, en el Derecho Notarial hay también una persona — el Notario — y una cosa — el instrumento público.

El documento sin firma del Notario no corresponde al Derecho Notarial. El documento, como a cosa en el Derecho Real es elemento esencial, principal y final del Derecho Notarial.

Siguiendo la misma línea — instrumentalista — Eduardo Couture afirma “el concepto que se tenga de la fe pública es el concepto que se tendrá de Derecho Notarial”, este autor destaca la calidad de autenticidad que tiene el documento notarial. (Delagracia, A., D. Not. Noc, blogspot)

Según el autor Segovia Martínez, “El objeto formal de la función notarial o sea su fin, es la seguridad, valor y permanencia, de hecho y de derecho, del documento notarial y de su contenido”. (Función Not. Perú, Monografías)

Welsh Villalba indica que el Derecho Notarial es: “El que tiene por objeto la conducta del Notario en cuanto es considerado autor de la forma pública notarial”. (Función Not. Perú, Monografías)

Sin embargo, podemos asumir una posición ecléctica al manifestar que el objeto del Derecho Notarial es tanto el instrumento público, como aquellos que participan en su creación. Por cuanto el primero, no se explica sin lo segundo.

La anotada posición, se asume bajo el riesgo de que se nos tache en incurrir al tomar elementos que hacen ya al Contenido del Derecho Notarial.

 IV. EL CONTENIDO DEL DERECHO NOTARIAL.-

Retomando lo ya expuesto por Nuñez Lagos-, el Notariado estudia la forma de la forma, es decir, la forma como elemento de validez de los actos. Es por esto que el contenido del Derecho Notarial es dual veamos:

  • Por un lado, cuando se emprende el estudio de la institución del notariado, se lo hace como consecuencia del interés existente en la regulación de las relaciones jurídicas que hay entre el notario y el Estado, la sociedad y su gremio, en la importancia del Colegio de Notarios y en la vigilancia del Estado sobre el notario como delegado de la fe pública;
  •  Y cuando estudia al instrumento público notarial, lo hace instaurando reglas o principios que deben tutelar lo que hemos denominado “forma de la forma”, vale decir, con esto atañe el estudio de la teoría necesaria para la optima concreción del documento que contendrá al acto o hecho jurídico, así como su contenido. (D. Notarial, Campos R.; elsiglodedurango)

Para una mayoría, cuando hablamos del contenido del Derecho Notarial, basta decir: que la misma es el estudio y regulación  de la actividad del Notario y de las partes en la creación del Instrumento Público.

Ese conjunto de normas jurídicas en su contenido positivo, se divide en dos categorías básicas: normas de organización y normas funcionales.

Normas de organización

Las normas de organización están en directa relación con el notario, el funcionario público estatal, su vinculación con la organización político-administrativa del Estado, su nombramiento e investidura oficial, su esfera de competencia en la actividad, sus deberes, derechos y obligaciones, así como el régimen disciplinario a que está sometido.

Normas funcionales

Las normas funcionales abarcan la Teoría General del instrumento público: formación, jerarquía, tanto constitutiva como probatoria, representación, agrupación protocolar o independiente, conservación y disponibilidad por la parte interesada. (D. Notarial; Verdejo P.)

 

———————-

 

BIBLIOGRAFIA BÁSICA. 

  • GUZMÁN, FARFAN, SAUL, Apuntes De Derecho Notarial, Tomo I, II, III, Editorial Nuevo Horizonte, 2004.
  • MENDOZA ARZABE, FERNANDO, Tratado de Derecho Notarial, Editorial Jurídica Conosur Ltda.,  Santiago de Chile 1993.
  • NERI, ARGENTINO I., Tratado Teórico-Práctico de Derecho Notarial, Editorial Depalma, República Argentina, 1976.
  • PELOSI, CARLOS, El Documento Notarial. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina, 2006. 4° Reimpresión.
  • VILLARROEL, RAMIRO, Fundamentos de Derecho Notarial, Editorial Nuevo Horizonte, 2004.
  • VERDEJO PEDRO. “Derecho Notarial” Editorial Pueblo y educación. 1988. Pp 7.  (D. Notarial; Verdejo P.)

 

 BIBLIOGRAFIA ELECTRÓNICA

Anuncios

HACIA UNA TÉCNICA NOTARIAL DEL SIGLO XXI EN BOLIVIA

Notario

Publicado en 18 de mayo de 2012

Ivanplus
Dr. Iván Edwin Rosales Chipani
Notario

El presente título en su primera parte “Hacia una técnica Notarial del Siglo XXI…”, puede resultar un tanto sugestivo en mérito a que ya nos encontramos transitando en el descrito siglo. Sin embargo cuando lo leemos complementado ”…en Bolivia”, descubrimos que la intención es, por decir menos, osada. Por cuanto en nuestro país, resulta pesarosa sola la idea de actualizarnos e intentar emparejarnos en ese pregonado siglo XXI, que mas que una pauta cronológica[1], es la concepción que nos lleva objetivamente a insertarnos en una sociedad que ya ha cambiado y va a cambiar aún mas en mérito a los avances de la convivencia humana, pero sobretodo al de las nuevas tecnologías, que nos imponen lenguajes, formas de interacción, control, e inclusive de asimilación e instrucción que distan de los tradicionales o analógicos.[2]

En materia notarial, en Bolivia, pareceríamos anclados inclusive más atrás: en el siglo XVIII. Apenas hemos transitado del protocolo de puño y letra, al mecanografiado.[3]

Es cierto, que contados notarios por lo menos intentan hacer uso de alguna tecnología, pero en variados casos si usan la computadora lo hacen con el Word Perfect 51 de procesador de texto y en sistema operativo DOS, casi como una “nostalgia de la maquina de escribir”, aunque perviven otros que se resisten y efectivamente, todavía emiten sus documentos con esas “máquinas de escribir”.

La Ley del Notariado (5 de marzo de 1858), entre otros aspectos, no contempla nuevos institutos notariales y no conceptúa al notario como un profesional de carrera. Reconozcamos, en muchos tópicos ciertamente ha quedado “arcaica”; como muestra de la serie de anacronismos que contiene esta normativa, tomemos tan solo dos ejemplos: no diferencia a los actos protocolares de los extra protocolares. Y en los primeros (los protocolares) impone al fedatario firmar junto a dos testigos instrumentales, deslegitimando con esto principios como son la “fe pública indelegable” y la “autoría”.

Para colmo de males,añadiendo a lo dicho, se advierte una tara generalizada: un desconocimiento del notariado como institución:[4]

Por extraños, o los mismos usuarios, el que se exhiba un displicente reduccionismo a nuestra importante actividad, es común; pero tal cosa sorprende, cuando son los propios profesionales abogados, que al calificarnos como “meros transcriptores”, reiteran esa genérica conducta reduccionista, rotulando una franca ignorancia de la función notarial. Este panorama es alimentado por la nula importancia que se le ha conferido desde las mismas aulas universitarias estatales, figurando tímidamente solo en el pensum de alguna universidad privada. De allí el por qué de la exigua producción intelectual en la materia.

No obstante, lo antigua y precaria de nuestra ley notarial, los principios notariales de asesoría, interpretación, configuración a la ley, secreto profesional y otros, el notario ya las venia aplicando, como propios del sistema latino al que Bolivia en forma híbrida y tímidamente se había adscrito.[5]

Así y todo, el Derecho Notarial, de a poco, fue marcando su paso en nuestro país, constituyéndose en el ordenamiento jurídico de la función notarial, como una realidad laboriosa en pos de lo científico, desarrollándose como consecuencia de la necesidad de autenticar el instrumento público, por tanto, la disciplina y el instrumento vinieron integrándose entre sí en virtud del órgano generador de la fe pública.[6]

Sin embargo, al presente se hace necesario introducir cambios en vías de modernizar ese Derecho Notarial, tomando en cuenta la misión social que como asesor y jurista ya desempeña el Notario de Fe Pública en la sociedad actual. La intervención correcta de estos funcionarios en los casos que indica la ley contribuirán decisivamente en la vigencia plena de la seguridad jurídica.

Imperativo será crear, entonces, una nueva Ley del Notariado en Bolivia, que contenga disposiciones claras, ceñidas dentro de los  cánones de la objetividad, de acuerdo al avance tecnológico y la dinámica  social, especialmente a los nuevos cambios y retos de la sociedad.

Para un eficaz control notarial, sin lugar a duda el uso de las nuevas tecnologías de información y comunicación social deberán contribuir y transparentar, como ya lo están haciendo de forma rutinaria en naciones como Colombia o el reino de España con el denominado “Índice único”.[7]

A los fines de una vez instituir la carrera notarial, se deberá transparentar la forma de las designaciones, para luego proyectar una función dentro de un marco de estabilidad y continuidad.

El contudente avance del notariado latino en general en pos de inclusive entregar al notario los procedimientos voluntarios, debe en Bolivia plantearnos nuevos retos y perfiles que de forma inevitable tendrían a su vez que configurarse en la nueva normativa notarial, aunque recordemos que la Función Notarial en su aplicación –siguiendo el esquema cuyo autor es Pedro Avila Alvarez[8]–, ya se distinguía porque:

a)    El notario actúa a instancia de parte.

b)    La actividad notarial es normativa

c)    El notario actúa entre las voluntades de las partes.

d)    El notario ejerce servicio de los intereses individuales, sin afectar el interés público.

e)    Su accionar es técnico jurídico.

f)     La función notarial es cautelar, preventiva y contribuye a la paz social.

Por lo expuesto, y tras nuevo marco normativo a construirse, al Notario del siglo XXI en Bolivia le será idóneo asumir con amplia apertura, un nuevo rol proactivo y transparente, constituyéndose en coadyuvante en la desconcentración de competencia de los Tribunales Jurisdiccionales. Ese rol deberá, dentro de los cánones de la objetividad y la dinámica  social, responder a las necesidades actuales como ser:

a)    La autoría y redacción  plena del instrumento público.

b)    La aplicación de la técnica notarial con el uso de las nuevas tecnologías NTICS (Nuevas Tecnologías de Información y Comunicación Social).

c)    Una vez delimitados con precisión los actos extra protocolares, imprimirlos con eficacia, brindando seguridad jurídica bajo procedimientos sencillos y claros

d)    Ser coadyuvante en el control del tráfico jurídico y económico.

e)    Desjudializar y tomar para si los procesos voluntarios, tornándolos en trámites notariales eficientes, ágiles, accesibles y a la postre económicos.

f)     Constituirse en un verdadero asesor y mediador en procura de la igualad  y equidad de los derechos.

g)    Dotar e Instituirse como gestor garante de los derechos humanos y como operador de la paz social mediante su firme labor, evitando posibles litigios y ejercitando una justicia de paz, cautelar y preventiva.

h)   Establecerse como un profesional en la ciencia del Derecho Notarial, fortaleciendo  su carrera, adquiriendo  prácticas y destrezas a través de la experiencia laboral, actualizándose permanentemente, incidiendo en la investigación dentro la rama;  así como aplicar la deontología notarial en todos sus actos, dentro del marco de la estabilidad y continuidad.

i)     Gozar de un acceso transparente a la carrera notarial, bajo una normativa, estructura organizativa y disciplinaria únicas, claras y efectivas.

j)     Someterse de forma cristalina a procesos de control, sin marginar a los tradicionales, abriéndose a nuevas formas que imponen las NTICS.

k)    Allanarse hacia el documento y la firma digitales.

En corolario, la técnica notarial en Bolivia tendiente hacia el Siglo XXI, podrá ser un proceso laborioso y para algunos hasta complejo, pero necesario y gratificante para nuestra sociedad.

Iván Rosales Chipani

Notario de Fe Pública

Referencias


[1] PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo (Notario);  “Perfil del notario del Siglo XXI”; Podium Notarial; [Artículo Web]; 2000, disponible en: http://www.revistanotarios.com/?q=node/229

[2] WINOKUR, Pablo; “Brecha Digital Generacional, La”; Opinión Sur Joven; [Artículo Web]; 14/06/2011 11:05  disponible en: http://opinionsur.org.ar/joven/La-brecha-digital-generacional   – o también en: http://ivanrosales.jimdo.com/multimedia/  10/08/2012  02:15

[3] LEY 1455; LEY DE ORGANIZACIÓN JUDICIAL – BOLIVIA 18/02/1993;[Abrogado por Ley No. 025 de 24 de junio de 2010 del Órgano Judicial]: “Art. 279. ACTAS Y COPIAS NOTARIALES.- Se autoriza a los notarios la sustitución del manuscrito por protocolos mecanografiados o computarizados y extender fotocopias legalizadas o testimonios de las escrituras a elección de las partes, únicamente cuando tengan los registros originales.”

[4]  AMPUERO CARRILLO, PATRICIA T.; “Notario de Fe Pública: ¿transcriptor o fedatario?”; Jornadanet; [Artículo Web]; 2/10/2008, disponible en: http://www.jornadanet.com/Hemeroteca/Opinion/n.php?a=710&f=20081003

[5] ASOCIACION DEL NOTARIADO BOLIVIANO; Pagina inicio 10/05/2012; “La Asociación Nacional de Notarios de Bolivia, es un ente rector nacional que acoge en su seno a todos los colegios y asociaciones de notarios de Bolivia y que actualmente es activa afiliada al Notariado Latino.”; disponible en: http://asociacionnotariadoboliviano.com/

[6] AMPUERO CARRILLO, PATRICIA T.; “Notario de Fe Pública: ¿transcriptor o fedatario?”; Jornadanet; [Artículo Web]; 2/10/2008, disponible en: http://www.jornadanet.com/Hemeroteca/Opinion/n.php?a=710&f=20081003

[7] CONSEJO GENERAL DEL NOTARIADO; “Índice único”; E-Notario; Notariado.org; [Artículo Web]; 2012: “El Índice Único Informatizado Notarial permite realizar al notario, de forma telemática, la comunicación periódica al Consejo General del Notariado de datos sobre los documentos autorizados en su notaría para que puedan ser procesados y enviados posteriormente a cada uno de los destinatarios según las obligaciones de información, tanto corporativas como con las Administraciones Públicas. Por otro lado facilita elaborar estadísticas acerca de la actividad notarial, las cuales canalizan aspectos muy importantes de la vida jurídica y económica existente en España que el Notariado pone a disposición de la sociedad, igual que hacen los Notariados de los países más avanzados de nuestro entorno.”; 2/10/2008, disponible en: http://www.notariado.org/liferay/web/notariado/e-notario/indice-unico

[8]  AVILA ALVAREZ, PEDRO; “Estudios de Derecho Notarial”; 3ª Ed.. Barcelona: Eds. Nauta, 1962.- 327 p.; 4º menor; Cartoné Ed.