El Protocolo Notarial

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Dr. Iván Edwin Rosales Chipani
     Notario de Fe Pública

 

protocoloultimo1I. Evolución.-

El protocolo notarial actual, supone una larga evolución hasta llegar a lo que es éste documento.

Según el tratadista Nuñez Lagos y con él remontándonos a la evolución del principio de la rogación o requerimiento que hemos visto anteriormente, cuando al recibir el encargo el Notario, ponía nota en el dorso del pergamino, redactando el contrato en el anverso y por último entregando el documento, sin que nada guardará para sí, posteriormente el Contrato fue escrito por el Notario en un pergamino de su propiedad que retenía en su poder, que hoy día constituiría la minuta.

En España, la pragmática de Alcalá de 1503 de Isabel la Católica dispuso que los documentos se inscribieran in extenso con las expresiones y requisitos que detalla.

Cada Notario debía tener un libro de protocolos encuadernado, debiendo ser diligente en guardar los libros de registros y protocolos.

La ley del Notariado Plurinacional en su Art. 45 establece lo que debemos comprender como protocolo notarial:

ARTÍCULO 45. (PROTOCOLO NOTARIAL).-

I. El protocolo notarial es la compilación ordenada cronológicamente de las matrices, a partir de los cuales la notaria o el notario extiende los instrumentos públicos protocolares de acuerdo a la presente Ley y su reglamentación.

IIForman el protocolo notarial los registros de: a. Escrituras públicas; b. Testamentos; c. Actas protocolares u otros tipos de documentos que por su naturaleza necesiten de protocolización; d. Protestos de letras de cambio; e. Poderes generales, especiales o colectivos; f. Certificaciones de firmas y rúbricas; g. Otros establecidos por Ley. (Ley Notariado, 2014)

Y respecto de la continuidad, y otros el reglamento a la anotada ley notarial imperativamente señala:

ARTÍCULO 56. (REDACCIÓN).

I. Las escrituras públicas se redactarán o asentarán en idioma castellano, con estilo y letra clara y sin abreviaturas, excepto en caso que la abreviación sea de uso oficial, con caracteres perfectamente legibles, pudiendo escribirse manualmente o mecánicamente, cuidando que los tipos resulten marcados en el papel notarial en forma indeleble. Sólo se usarán guarismos o números siempre y cuando la misma cantidad aparezca en literal. Los blancos o vacíos de cada línea serán rellenados con el carácter “-“ o línea si es manuscrito. Están prohibidas las enmiendas o raspaduras, cualquier subsanación de errores de forma deberá ser claramente detallada mediante notas marginales, siempre que se traten de errores de forma y sean evidentes. Las notas marginales forman parte de la escritura pública.

II. Sólo se utilizarán palabras en idioma distinto al castellano cuando éstas sean generalmente usadas corno los términos científicos, de arte, determinados o de uso común en otro idioma oficial reconocido por el Estado Plurinacional de Bolivia.IV

III. Para transcribir una minuta que se encuentre en idioma distinto al castellano, ésta debe previamente ser traducida por un traductor oficial autorizado. (Reglamento, Ley Notariado)

II. Concepto notarial de protocolo

“Protokolum”, voz del griego tardío que denomina la primera hoja que envolvía un rollo de papiro. Con mayor o menor fundamentación se puede afirmar que el vocablo señalaba, más bien, el material sobre el cual podría escribirse. En el latín medieval “protocolum”, significaba acta original o primer ejemplar de un documento.

En cuanto al concepto, Escriche dice “esta palabra viene de la voz griega “protos” que significa primero en su línea, y de la latina “collium” o “collatio” que significa comparación o cotejo.

Entre nosotros “protocolo” significa “el libro encuadernado de pliego de papel entero, en que el Escribano pone y guarda por su orden las escrituras o instrumentos que pasan ante él, para sacar y dar en cualquier tiempo las copias que necesiten los interesados y confrontar y comprobar las que ya se hubieren dado en caso de dudarse de la verdad de su contenido”. El protocolo se llama también “Registro notarial” o Registro de instrumentos”.

El tratadista Pelosi, a propósito, advierte que los protocolos notariales no son libros, porque no son volúmenes cerrados y citándolo a VillalbaWelsh, pide que tampoco se confunda el protocolo con el registro notarial, que implica una habilitación legal para ejercer funciones fedatarias.

Protocolo es, entonces, una colección anual de matrices encuadernadas en un libro de documentos principales, en nuestro medio, escrituras públicas y escrituras de poderes, y a la vez conjunto de documentos originales con los que el cotejo ha de practicarse para probar la autenticidad de los documentos que expida el Notario. En sentido estricto se emplea como sinónimo de colección de instrumentos públicos u originales de estos, es decir, cuerpo matriz o lugar donde se conservan las relaciones jurídicas privadas constituidas por particulares bajo la fe del Notario.

La necesidad de conservar los actos autorizados por los oficiales públicos en forma permanente y con absoluta seguridad, la reproducción con testimonios de dichos actos y el posible fin de publicidad que emerge de dichas recopilaciones documentales, señalan por sí solos la evidente e inexcusable necesidad de la existencia de los protocolos.

El protocolo se forma no sólo con la extensión de escrituras, sino también de otros documentos protocolares de rango inferior que pueden denominarse accesorios o complementarios.

Protocolizar o protocolar no significa la mera trascripción o inserción, es necesario que el documento entre a formar parte del protocolo, por su introducción en el mismo físicamente.

Entendemos al protocolo como al conjunto anual de folios habilitados, de documentos notariales o no, autorizados o intervenidos por el oficial público, que según normas legales deben ser coleccionados para conservarlos, resguardando los derechos que registran y facilitando su reproducción.

El concepto de protocolo se construye en torno a la idea de colección o conjunto ordenado de documentos notariales matrices.

La finalidad es la conservación de esos documentos, que permite a la vez el juego armónico de la circulación de la copia en el tráfico jurídico estableciendo un orden cronológico que es la pauta dominante para la acumulación.

El protocolo se integra con los siguientes elementos:

    a) Los folios originariamente movibles, habilitados (rubricados) para el uso exclusivo de cada registro y numerados correlativamente en cada año calendario.

    b) El conjunto de documentos escritos en aquellos folios durante el lapso mencionado, aunque no hayan sido firmados.

    c) Las diligencias, notas y constancia complementarias o de referencia consignadas a continuación o al margen de los documentos matrices, y en su caso, las de apertura, cierre u otras circunstancias.

  d) Los documentos que se integran e incorporan por imperio de las leyes o a requerimiento expreso o implícito de los comparecientes o por disposición del Notario.-

    e) Los índices que deben unirse.

En suma, el protocolo consiste en una universalidad jurídica formada por diversos elementos que se describen en el texto, cuya función final es la de conservar ordenadamente los documentos notariales, resguardando los derechos que por ellos se crean, modifican, transmiten o extinguen y facilitando su reproducción.

Sobre este particular el Reglamento a la Ley Notarial dispone:

ARTÍCULO 52.- (COMPILACIÓN DEL PROTOCOLO NOTARIAL). Para efectos de la aplicación de los Artículos 45 y 59 de la Ley N° 483, la compilación comprende el conjunto de los documentos que dieron lugar, al protocolo original y su matriz, registrados cronológicamente y organizados según el tipo o clase de trámite notarial. (Reglamento, Ley Notariado)

III.  Apertura cierre y continuidad.

Con un acta de apertura se da inicio cada gestión el protocolo y finaliza con otra acta de cierre, por supuesto en cada país se constituye dichas actas bajo determinado entorno legal.-

En Bolivia la Ley del Notariado Plurinacional tiene normada la apertura y cierre nombrados en su artículo 46: “(AUTORIZACIÓN Y CIERRE DE REGISTRO).- Los registros serán autorizados por la Dirección Departamental al inicio de cada gestión y a la conclusión de la misma.”(Ley Notariado, 2014)

Asimismo, los actos y contratos deben emitirse en el protocolo de manera continua e ininterrumpida, y en letra clara, sin dejar blancos ni intervalos. No se escribirá cosa alguna por abreviaciones, ni se pondrá fecha ni cantidad en cifras, ni nombre o apellido en iniciales, sino cada palabra con todas sus letras, esto está imperativamente establecido en el Artículo 56 de la Ley del Notariado Plurinacional.-

El protocolo anual debe encuadernarse en tomos, los mismos que contienen las matrices escriturarias en formularios notariales, que constituyen el archivo notarial, los que en caso de muerte del Notario o cambio del mismo, deben ser entregados al sustituto,al notario siguiente o a la notaria más cercana.(Art. 84 LNP.)

El protocolo tiene una principal finalidad, estampar en él, las primeras y originales manifestaciones de voluntad humana creadora de intereses jurídicos, desde este punto de vista el protocolo siempre ha estado ligado a la idea de escritura matriz.

IV. Factores cualitarios.

 El protocolo ha sufrido una mutación derivada del propio proceso evolutivo del derecho, es así como el tratadista Sanahuja y Soler, dice, que es un instrumento habilitado por el Estado para el ejercicio de la función notarial, por virtud de tres factores inapreciables que son: 1) La garantía de perdurabilidad.- 2) La garantía de autenticidad, y 3) El medio de publicidad. En éste sentido, el protocolo entraña un valor incomparable porque: a) No basta la certificación de certeza, de autenticidad de los actos y contratos, es necesario perpetuarlos a través del tiempo, matrizándolos en el protocolo, para esto sirve este mecanismo.- b) La formación y custodia del protocolo, hace difícil la suplantación de los instrumentos autorizados, así como la intercalación de algún otro documento entre los ya ordenados numeralmente y fechados cronológicamente y c) Como medio de publicidad que permite la realización de otros destinos accesorios de la vida pública notarial, pues es fuente de expedición, renovación y reposición de copias, testimonios, etc,, sirve también para la comparación y cotejo, finalmente es el medio de inspección para las autoridades jerárquicas superiores.

En definitiva, por tener una legitimidad consagrada por la experiencia a través de un profundo pasado histórico, por ser un elemento inmutable de forzosa necesidad para el ejercicio de la función pública, por las evidentes ventajas que reporta la garantía y seguridad jurídica, por la fe pública y eficacia probatoria que trasuntan las escrituras matrizadas, por la adopción universal de que ha sido objeto, el protocolo se juzga un excepcional principio del Derecho Notarial.

Casi en todos los países, por disposición legal o por interpretación extensiva de algunas disposiciones sueltas, con relación al protocolo en particular o al notariado en general, se establece que el Notario, formará el registro, con la colección ordenada de las escrituras matrices autorizadas durante el año haciendo uno o más tomos foliados. (Arts. 45 y 54 LNP)

Así como en varios países, por disposición legal, las escrituras sólo forman parte del protocolo una vez firmadas, antes de ello constituyen en lo que a su aspecto físico concierne, pliegos sueltos. A las escrituras después del otorgamiento y autorización, convertidas ya en instrumentos públicos, se les da la numeración y foliatura correspondiente y se une al protocolo, ésta es la razón por la cual el protocolo se forma con la acumulación ordenada de los instrumentos por orden riguroso de su autorización. Necesario es considerar la formación del protocolo a posterior (que es la colección endógena) que se constituye con la matriz (sin perjuicio que lo integren otros documentos), es decir que el protocolo bajo este sistema se forma por la escritura pública en un proceso de formación que va de adentro hacia fuera de la actividad funcional del Notario, encaminada hacia su colección, a menudo confundimos la matriz de una escritura con el protocolo, la escritura sólo se convierte en protocolo cuando es coleccionada ya firmada por las partes, autorizada por el Notario con su respectiva encuadernación para los fines indicados, previa numeración y foliación.

En cambio, el protocolo se forma a priori (colección exógena) cuando el protocolo ya existe antes de ser extendidos otorgados y autorizados los documentos en los libros o en los folios y hojas movibles rubricadas, autenticadas, registradas y habilitadas.

Protocolizado un documento, forma parte del protocolo, no es otra razón que da sentido al término protocolizar. En sentido material, protocolar significa poner o incluir en el protocolo y en sentido jurídico es formar parte del mismo para completar la escritura.

El significado técnico de protocolización, es el de agregar o introducir al protocolo un documento.

En cuanto al secreto del protocolo, en casi todos los países se ha establecido, que la exhibición del protocolo procederá, cuando medie orden de juez competente o a requerimiento de quien tenga interés legitimo con relación a determinados documentos, o se hallen investidos de tal derecho, los otorgantes o sus representantes y sucesores universales o singulares.

La exhibición del protocolo no es extensible a aquellos documentos que por su naturaleza son considerados secretos por el responsable de su guarda, salvo que se actuare en representación de los otorgantes o de sus sucesores universales, facultados especialmente a tal fin.

El secreto del protocolo esencialmente se halla fuera de él, existe la idea de que dicho secreto debe extenderse sobre todo a aquellos actos y detalles que han acontecido con motivo del otorgamiento y comprende no sólo al Notario, sino también a sus empleados.

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EL PROTOCOLO EN NUESTRA LEGISLACIÓN

 LEY DEL NOTARIADO PLURINACIONAL

 CAPÍTULO II

DOCUMENTOS PROTOCOLARES

 ARTÍCULO 44. (DOCUMENTOS PROTOCOLARES).- Los documentos protocolares son las escrituras originales o matrices de los actos, hechos y negocios jurídicos, compilados y archivados en un protocolo.

ARTÍCULO 45. (PROTOCOLO NOTARIAL).- I. El protocolo notarial es la compilación ordenada cronológicamente de las matrices, a partir de los cuales la notaria o el notario extiende los instrumentos públicos protocolares de acuerdo a la presente Ley y su reglamentación. II. Forman el protocolo notarial los registros de: a. Escrituras públicas; b. Testamentos; c. Actas protocolares u otros tipos de documentos que por su naturaleza necesiten de protocolización; d. Protestos de letras de cambio; e. Poderes generales, especiales o colectivos; f. Certificaciones de firmas y rúbricas; g. Otros establecidos por Ley.

ARTÍCULO 46. (AUTORIZACIÓN Y CIERRE DE REGISTRO).- Los registros serán autorizados por la Dirección Departamental al inicio de cada gestión y a la conclusión de la misma.

ARTÍCULO 47. (ORDEN CRONOLÓGICO).- Los instrumentos públicos protocolares se extenderán observando el riguroso orden cronológico y se consignará el número que les corresponda sucesivamente.

ARTÍCULO 48. (SUBSANACIÓN DE ERRORES).- I. Los errores materiales, las omisiones, los defectos de forma y los errores de redacción en los documentos notariales sólo podrán ser subsanados por la notaria o el notario, con el consentimiento de las y los interesados, hasta antes de constituirse en instrumento público. II. Al margen del documento subsanado, se asentarán la fecha, los datos y la aceptación firmada de las y los interesados y de la notaria o el notario.

ARTÍCULO 49. (ACLARACIONES, ADICIONES, MODIFICACIONES O CANCELACIONES).- El instrumento público protocolar podrá ser objeto de aclaración, adición, modificación o cancelación, mediante otro instrumento público protocolar, debiendo asentarse constancia de tal extremo en el primigenio.

ARTÍCULO 50. (REPOSICIÓN DEL DOCUMENTO PROTOCOLAR).- La reposición por destrucción, pérdida, deterioro o sustracción parcial o total de un instrumento público protocolar, procederá previa autorización de la Dirección Departamental, conforme al reglamento.

ARTÍCULO 51. (EXTENSIÓN DE LOS DOCUMENTOS PROTOCOLARES).- Del registro de los documentos protocolares, se extenderán las escrituras, testimonios, protocolizaciones y actas que la presente Ley determina, conforme a su reglamentación.

SECCIÓN I

ESCRITURAS PÚBLICAS

ARTÍCULO 52. (DOCUMENTO MATRIZ O ESCRITURA PÚBLICA).- I. La escritura pública es el documento matriz notarial incorporado al protocolo, referente a actos y contratos establecidos en la Ley, el cual refleja la creación, modificación o extinción de derechos u obligaciones existentes. II. Las escrituras públicas antes de ser autorizadas serán leídas íntegramente a las o los interesados o por otros medios que garanticen su pleno conocimiento de acuerdo a reglamentación.

ARTÍCULO 53. (PARTES DE LA ESCRITURA PÚBLICA).- El contenido de la escritura pública comprende el encabezamiento, el cuerpo y la conclusión.

ARTÍCULO 54. (ENCABEZAMIENTO DE LA ESCRITURA PÚBLICA).- El encabezamiento de la escritura pública expresará: a. Lugar, fecha y hora de extensión del instrumento; b. Nombre de la notaria o el notario; c. Nombre, nacionalidad, estado civil, profesión u ocupación de las o los interesados y domicilio seguidos de la indicación que proceden por su propio derecho; d. Los documentos de identidad de las y los interesados y otros que sean necesarios; e. La circunstancia de comparecer una persona en representación de otra, con indicación del documento que la autoriza; f. La circunstancia de intervenir un intérprete, en el caso de que alguna de las y los interesados ignore el idioma en el que se redacta el instrumento; g. La circunstancia de que la o el interesado o interviniente, sea analfabeto o tenga discapacidad que no le permita firmar y el hecho de haberlo realizado mediante huella dactilar; h. La capacidad, libertad y consentimiento con que se obligan las y los interesados; i. La indicación de extenderse el instrumento con minuta o sin ella; j. Cualquier dato requerido por Ley o que sea pertinente.

ARTÍCULO 55. (CUERPO DE LA ESCRITURA PÚBLICA).- El cuerpo de la escritura pública contendrá: a. La declaración de voluntad de las y los interesados, contenida en el documento elaborado por la notaria o el notario o contenida en la minuta, que se insertará de manera literal; b. La incorporación de comprobantes que acrediten la personería y la representación, cuando sea necesario; c. La incorporación de documentos que por disposición legal sean exigibles o pertinentes.

ARTÍCULO 56. (CONCLUSIÓN DE LA ESCRITURA PÚBLICA).- La conclusión de la escritura pública expresará: a. La fe de haberse leído el instrumento por la notaria o el notario; b. La ratificación, modificación o indicaciones que las y los interesados hagan, que también serán leídas; c. La fe de entrega de bienes que se estipulen en el acto jurídico, cuando corresponda; d. La transcripción literal de normas legales, cuando en el cuerpo de la escritura se citen sin indicación de su contenido y estén referidas a actos de disposición u otorgamiento de facultades; e. La transcripción de cualquier documento que sea necesario y que se hubiera omitido en el cuerpo de la escritura; f. Las omisiones que a criterio de la notaria o el notario deban subsanarse para obtener la inscripción de los actos jurídicos objeto del instrumento y que las y los interesados no hubieran advertido; g. Firma de las y los interesados y de la notaria o el notario, con la indicación de la fecha en que se concluye el proceso de firmas del instrumento.

ARTÍCULO 57. (ACTA DE PROTOCOLIZACIÓN).- El acta de protocolización contendrá: 1. Lugar, fecha y nombre de la notaria o el notario; 2. Materia del documento; 3. El nombre y documento de identidad de las y los interesados; 4. El número de fojas; 5. En caso de orden judicial, el nombre de la autoridad judicial que ordena la protocolización y nombre del secretario, mencionando la resolución que ordena la protocolización con la indicación de estar consentida, ejecutoriada y con denominación de la entidad que solicita la protocolización.

ARTÍCULO 58. (OTROS DOCUMENTOS).- La notaria o el notario agregará los documentos materia de la protocolización al final del tomo del protocolo notarial, donde se encuentra registrada el acta de protocolización. Los documentos protocolizados no podrán separarse del registro de escrituras públicas por ningún motivo.

ARTÍCULO 59. (OTRAS ESCRITURAS PÚBLICAS).- Son también escrituras públicas las siguientes: a. Nombramiento de tutor y curador de persona mayor de edad; b. Adopción de persona mayor de edad; c. Autorización para el matrimonio de persona menor de edad, otorgada por quienes ejercen la autoridad de padres; d. Aceptación expresa o renuncia de herencia; e. Otros establecidos por Ley.

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 Reglamento a la Ley del Notariado Plurinacional

CAPÍTULO V

DOCUMENTOS NOTARIALES

SECCIÓN I

REGISTROS NOTARIALES

ARTÍCULO 49.- (REGISTROS NOTARIALES). Los registros notariales que conforma la notaria o el notario de fe pública, comprenden el archivo de los documentos notariales a los que da fe pública, que abarcan los protocolares en el protocolo notarial y los no protocolares en otros registros notariales clasificados conforme la Ley N° 483 y el presente Decreto Supremo.

ARTÍCULO 50.- (PROPIEDAD Y CUSTODIA DE LOS REGISTROS NOTARIALES).

I. Los registros notariales son de propiedad del Estado Plurinacional de Bolivia y su custodia se ejercerá conforme las disposiciones establecidas en el presente Decreto Supremo.

II. Las notarias y los notarios de fe pública son responsables por la custodia de los registros notariales a su cargo, deberán precautelar su conservación e integridad documental y además de dar cumplimiento a otras disposiciones establecidas por la Dirección del Notariado Plurinacional.

III. El archivo del protocolo notarial, los registros de documentos extra protocolares y todo otro registro deben estar depositados en el archivo notarial correspondiente,estando prohibido cualquier traslado a otro lugar salvo las excepciones establecidas en el presente Decreto Supremo. –

ARTICULO 51- (ENTREGA DE LIBROS NOTARIALES)

La entrega de libros notariales de una notaria o un notario de fe pública saliente al nuevo, deberá ser realizada en el plazo de noventa (90) días, bajo inventario por cada gestión anual y hasta el último día de su actuado notarial, así como el correspondiente ordenamiento del archivo protocolar y del archivo extra protocolar.

ARTÍCULO 52.- (COMPILACIÓN DEL PROTOCOLO NOTARIAL). Para efectos dela aplicación de los Artículos 45 y 59 de la Ley N° 483, la compilación comprendeel conjunto de los documentos que dieron lugar, al protocolo original y su matriz,registrados cronológicamente y organizados según el tipo o clase de trámitenotarial.

ARTÍCULO 53.- (ORGANIZACIÓN DE LOS ARCHIVOS DE LA OFICINA NOTARIAL).

I. El Archivo de la oficina notarial es el conjunto de los documentos protocolares y extra protocolares, en originales o matrices, ordenados cronológicamente. En cadatipo de documentos, el orden cronológico genera un número de orden secuencialcomenzando del 1, en cada gestión anual. Los tomos se conforman aproximadamente por cada quinientas (500) hojas velando que el registro se agregue en forma íntegra en el tomo respectivo.

II. Por cada tomo se debe elaborar un Anexo Índice con los más importantes datos de cada escritura pública como ser su número, identificación de las partes y trámite notarial. Este Anexo debe remitirse a la Dirección del NotariadoPlurinacional en formato impreso y digital, cada vez que se concluya con un tomo,lo que permitirá ejercer la supervisión y el control del servicio notarial.

ARTÍCULÓ 54 (ARCHIVO DE LAS ESCRITURAS PÚBLICAS). Todas las escrituras públicas según su tipo como ser testimonios, poderes, trámites voluntarios, reconocimientos de firmas y otros serán archivadas en el protocolo.

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BIBLIOGRAFIA

CABANELLAS DE TORRES, GUILLERMO, Diccionario jurídico elemental,  Editorial Heliasta S.R.L. Undecima Edición 1993. 
(Dicc. Jur. Cabanellas)

GONZÁLEZ, CARLOS EMÉRITO. Teoría General del Instrumento Público. Ediar, Buenos Aires, Argentina. 1953.
(Teoría Gral. Gonzales)

GUZMÁN, FARFAN, SAUL, Apuntes De Derecho Notarial, Tomo I, II, III, Editorial Nuevo Horizonte, 2004. 
(Apuntes, Guzman Farfan)

LARRAUD, RUFINO, Curso de Derecho Notarial, Ediciones Depalma, 1966. Montevideo, Uruguay. 
(Larraud, Curso Derecho Not)

LEY DEL NOTARIADO PLURINACIONAL, promulgado el 25 de enero de 2014.- 
(Ley Notariado, 2014)

REGLAMENTO A LA LEY DEL NOTARIADO PLURINACIONAL D.S. 2189 
(Reglamento, Ley Notariado)

MARIACA VALVERDE, JUANA AIDEE, Teoría y técnica notarial, La Paz, Bolivia, Editorial Artes Gráficas “Sagitario” Año 2006. 
(Teoría y Técnica Not. Mariaca)

MENDOZA ARZABE, FERNANDO, Tratado de Derecho Notarial, Editorial Jurídica Conosur Ltda.,  Santiago de Chile 1993. 
(Tratado, D. Not. Mendoza)

NERI, ARGENTINO I., Tratado Teórico-Práctico de Derecho Notarial, Editorial Depalma, República Argentina, 1976. 
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PELOSI, CARLOS, El Documento Notarial. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina, 2006. 4° Reimpresión. 
(Doc. Notarial, Pelosi)

PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO BERNARDO, Derecho Notarial , Editorial Porrua, Mexico D.F. 1983 
(Notarial, Peréz Fernández)

VILLARROEL, RAMIRO, Fundamentos de Derecho Notarial, Editorial Nuevo Horizonte, 2004. 
(Fundam. D. Not. Villarroel)

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JURISDICCIÓN CONTENCIOSA Y “JURISDICCIÓN VOLUNTARIA”

Imagen

Publicado el 20 de noviembre de 2012
Ivanplus
Dr. Iván Edwin Rosales Chipani
Notario

     SUMARIO:

1.- PALABRAS CLAVE.-

2.- DESARROLLO.-

2.1.- Jurisdicción

Contenciosa.-

2.2.- “Jurisdicción

Voluntaria”.-

3.- Diferencias entre la  Jurisdicción Contenciosa de la mal llamada “jurisdicción voluntaria”, como parte de la función notarial.

4.- CONCLUSIONES.-

Bibliografía.-

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1.- PALABRAS CLAVE.-

Jurisdicción, contencioso, contenciosa, voluntaria, procedimiento, función, notarial, contradictorios, controversia, contradicción, litigio, contienda, jurisdiccional, solemnidad, actos, juez, jueces, fe pública, acción, participantes, pedimento, demanda, solicitud, reintegradora, preventiva, sentencia, cosa juzgada, prevención, legitimidad, autenticidad, notoriedad.

2.- DESARROLLO.-

2.1.- Jurisdicción Contenciosa

 Conviniendo con Wilson A. Vásquez Ramírez en su artículo: “Jurisdicción voluntaria notarial y función jurisdiccional”, de manera somera y genérica podríamos definir la jurisdicción contenciosa como:

 “aquella, ante la cual se tramitan los juicios contenciosos o contradictorios. Existe controversia o contradicción entre las partes; se requiere de un juez y de una decisión que la dirima. Hay litigio, contienda, controversia o discusión. La Jurisdicción contenciosa es la jurisdicción propiamente dicha.” (Vasquez, Jurisd. Vol. Not 2012)

Consiguientemente, la jurisdicción contenciosa, conforme a que se trate de tal o cual materia, podrá ser de varias clases: civil, penal, constitucional, mercantil, laboral, agraria y de lo contencioso administrativo y por ende, también jurisdicción contenciosa militar.

De igual forma siguiendo nuevamente a Vásquez Ramírez, establecer también que:

“hay jurisdicción contenciosa derivada del fuero especial de que están investidos los altos funcionarios públicos, cuando para ser juzgados por delitos oficiales y comunes que comentan, la Asamblea Legislativa deba declarar si hay lugar a formación de causa, Se trata de otro caso en que hay función jurisdiccional desde el punto de vista material, no desde el punto de vista formal, ya que no corresponde a este órgano del Estado la administración de justicia.” (Vasquez, Jurisd. Vol. Not 2012)

Pero dejemos clara constancia que la finalidad de la jurisdicción en general no es otra cosa que la resolución de litigios, mediante la eficaz aplicación del derecho y de los criterios de justicia; Por otro lado, “el elemento objetivo de la función jurisdiccional consiste precisamente en el litigio sobre el que se ejerce dicha función.” (Yahoo, Tipos Jurisdicc 2012)

2.2.- “Jurisdicción Voluntaria”.-

La función jurisdiccional explicada en sus características precedentemente, deja cristalina evidencia de que la jurisdicción voluntaria no posee, en ningún grado o forma alguna, naturaleza jurisdiccional, por cuanto carece de finalidad y elementos objetivos propios de esta función publica.

Couture como Alcalá – Zamora, en su momento han dejado expresa constancia inclusive que la llamada jurisdicción voluntaria, no es jurisdicción ni es voluntaria.

Veamos. No cabe dentro lo comprendido a la jurisdicción, por los motivos señalados; y tampoco debe asumirse como voluntaria, porque:

“normalmente la promoción de los procedimientos llamados de jurisdicción voluntaria, no obedece a la libre voluntad del interesado, sino que viene impuesta por la ley.” (Yahoo, Tipos Jurisdicc 2012)

No obstante, para otros tratadistas cuyo marco de pensamiento guía cierto eclecticismo:

“Jurisdicción voluntaria, al contrario de lo que ocurre en la jurisdicción contenciosa, en la que como se ha dicho, hay controversia entre partes, en la jurisdicción voluntaria no existe esa controversia, ni dualidad de partes. Se trata de actuaciones ante los jueces, para solemnidad de ciertos actos o para el pronunciamiento de determinadas resoluciones que los tribunales deben dictar” (Vasquez, Jurisd. Vol. Not 2012)

Asimismo, siguiendo la línea cuya posición la marca el último comentario, existe Doctrina que en torno a la llamada “jurisdicción voluntaria” sostiene que también coexiste:

“Jurisdicción voluntaria de los árbitros en los juicios de compromiso; Jurisdicción voluntaria de los jueces ordinarios, cuando ejercitan su jurisdicción interponiendo su autoridad en asuntos en que no hubiere contención de partes; Jurisdicción voluntaria en el caso de la jurisdicción prorrogada.” (Vasquez, Jurisd. Vol. Not 2012)

Lo que parece en definitiva caracterizar a la llamada Jurisdicción voluntaria es la “no contención de partes”; pero ésta, tampoco aquí existe, pues media la controversia y la voluntariedad es respecto de la competencia, no respecto de la jurisdicción propiamente dicha.

Se ha debatido ámpliamente el argumento de si la jurisdicción voluntaria envuelve en realidad actividad de carácter jurisdiccional o si por el contrario, por no tener esa naturaleza, sus contendidos deberían encargarse específicamente a órganos administrativos o a los notarios de fé publica para hacer parte de la función de estos últimos en la legitimación de las relaciones jurídicas.

 Por lo expuesto, la mayoría de los autores concuerdan en que los actos de jurisdicción voluntaria no son jurisdiccionales, o lo que vendría a ser: decidir el derecho.

Los actos de la mal llamada “Jurisdicción voluntaria” en esencia son actos materialmente administrativos:

“El término “jurisdicción voluntaria” no satisface por ser equívoco y debe buscarse una denominación específica, para aquellos actos actualmente encuadrados en el concepto genérico de jurisdicción voluntaria que, por su naturaleza, corresponden a la competencia notarial” (Jor.Iberoamerica, Conclusiones)

Los actos de jurisdicción voluntaria se asemejan mucho a las fes de hechos que realiza el notario. Tanto el notario como el secretario de juzgado dan fe de lo que ven y de lo que oyen, razón por la cual su actividad es concurrente en actuaciones como requerimientos, interpelaciones, reconocimiento de firmas, informaciones testimoniales, etcétera.

3.- Diferencias entre la Jurisdicción Contenciosa la mal llamada “jurisdicción voluntaria” como parte de la función notarial.-


JURISDICCIÓN
CONTENCIOSA

 


“JURISDICCIÓN”
TRAMITE VOLUNTARIO

 


El juez interviene por intereses contrapuestos.


La intervención del Notario es solicitada por intereses aislados o
enlazados.

Existen partes

Se les denomina participes.

Se inicia con una acción.

Se inicia con el pedimento.

La acción se materializa con una demanda.

El pedimento con solicitud.

El juez interviene en forma reintegradora.

El Notario interviene en forma preventiva.

Los efectos de su intervención produce: la sentencia, lleva en sí
plenamente la autoridad de cosa juzgada.

El acto notarial no produce por sí la cosa juzgada en su más propio
sentido, y sólo lleva consigo una prevención Iuris tantum de legitimidad
y autenticidad.

(Tesis, Jurisdicción Voluntaria Not.)

4.- CONCLUSIONES.-

Jurisdicción voluntaria notarial

La competencia del Notario se imprime siempre que su actuación se refiera a actos, contratos y declaraciones que ante si se otorguen, así como a los hechos que presencie, siempre que estos hechos se califiquen como contratos.

Las relaciones jurídicas que surgen como consecuencia de las actuaciones notariales deben estar exentas de todo litigio o contienda, pues siendo así se convierte en juicio, saliéndose ya de la competencia notarial y pasando a la actividad judicial.

La llamada jurisdicción voluntaria, precisamente por su carácter antilitigiosa, puede ser materia de la función notarial y no de la judicial, aunque en nuestro medio salvo raras excepciones toda la jurisdicción voluntaria es materia judicial.

La jurisdicción voluntaria es de naturaleza eminentemente administrativa y subsidiaria en los órganos que administran justicia, a tal grado que se considera como actividad anómala de jueces y tribunales. Con la función notarial lo que se hace es dar realidad efectiva al derecho privado; y si al Notario competen estos actos de administración pública de los derechos privados, es natural que él sea el funcionario ante quien se haga realidad esos derechos privados.

La intervención del Juez en actos de jurisdicción voluntaria, sólo tiene por objeto dar autenticidad al acto o verificar el cumplimiento de una formalidad, agregando, que se trata de uno de los supuestos en que el Juez ejerce funciones administrativas. Y es que doctrinariamente se entiende por jurisdicción voluntaria aquella que se ejerce por el Juez en actos o asuntos que por su naturaleza no admiten contradicción de parte, limitándose la autoridad judicial a dar fuerza, homologar y dar valor legal a dichos actos.

Debemos destacar como loable que en el anteproyecto de la Ley del Notariado en socialización preliminar, ya se hacen parte de la función notarial algunos procesos voluntarios, como muestra señalemos solo el “divorcio voluntario” como un instituto nuevo en nuestro ordenamiento; sin embargo advertimos que no se encuentran todos los hasta ahora denominados de “jurisdicción voluntaria”.

Por otro lado, consideramos de importancia el anotar que la forma notarial en procedimientos voluntarios en países vecinos se verifica lo siguiente:

En las actas notariales

En el caso de las actas notariales de requerimiento, cuando se requiere al Notario para que lleve las actuaciones, se da principio el proceso, debe de llenar los requisitos legales mínimos y los que la ley fijaría para el mismo en caso de hacer parte de su función los procesos voluntarios.

Las resoluciones notariales

Su redacción resultaría discrecional. Sin embargo, por lógica debería contener la dirección del notario, la fecha, el lugar, la disposición que se dicte y la firma del notario. En los avisos debe incluirse la dirección del notario. En la resolución final deben de hacerse las consideraciones del caso, para así fundamentar su declaración.

Notificaciones notariales

Su redacción también es discrecional, pero debe indicar el contenido de la actuación notificada.

Certificaciones notariales

El Notario en ésta lógica función notarial debe expedir las certificaciones que los interesado le soliciten, pero siempre sobre la resolución del asunto sometido a sus actuaciones.

En corolario, mencionar las materias que, como procesos voluntarios que en legislaciones vecinas ya se asumen al notario de fe Pública:

1. Procesos sucesorios, ya fuera de tipo intestado, testamentario y donación mortis causa.

2. Subastas voluntarias.

3. Identificación de tercero.

3. Ausencia

4. Disposición de Bienes de Menores

5. Disposición de Bienes de Incapaces

6. Disposición de Bienes de Ausentes

7. Gravamen de Bienes de Menores

8. Gravamen de Bienes de Incapaces

9. Gravamen de Bienes de Ausentes

10. Reconocimiento de Preñez

11. Reconocimiento de Parto

12. Cambio de Nombre

13. Omisión de Partida

14. Rectificación de Partida

15. Determinación de Edad

16. Omisión en el Acta de Inscripción

17. Error en el Acta de Inscripción

18. Patrimonio Familiar

19. Adopción

20. Divorcio Notarial

21. Separación Notarial.

22. Mensura, deslinde y amojonamiento de terrenos.

23. Apertura de testamento cerrado.

24. Protocolización de testamento ológrafo.

25. Discernimiento de tutela y cúratela.

26. Venias para matrimonio de menores.

     Iván Edwin Rosales Chipani

                              Notario de Fe Pública

 

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Bibliografía:

Jornada Notarial Iberoamericana, XIV; [Conclusiones] Unión Internacional Del Notariado, Comisión de Asuntos Americanos; Disponible en: http://www.caauinl.com/boletines/boletin4/conclusion3.pdf 19/11/2012 Hrs. 9:10

(Jor.Iberoamerica, Conclusiones)

 

Juárez Barrios,María José; [Tesis] “La importancia de incorporar a la jurisdicción voluntaria notarial el trámite de la división de la cosa común”; Universidad de San Carlos de Guatemala; Guatemala, Mayo de 2008.

 (Tesis, Jurisdicción Voluntaria Not.)

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.Vásquez Ramírez, Wilson A., [Artículo web] “Jurisdicción Contencionsa y jurisdicción voluntaria”; Monografias.com; disponible en: http://www.monografias.com/trabajos36/jurisdiccion-voluntaria/jurisdiccion-voluntaria2.shtml  19/11/2012 Hrs. 15:00

 (Vasquez, Jurisd. Vol. Not 2012)

 

Yahoo, Preguntas: “¿Que tipos de Jurisdicción existen?” [ Sección de Portal] Yahoo.com; disponible en: http://mx.answers.yahoo.com/question/index?qid=20080219140035AABvKL0  19/11/2012   Hrs. 10:05

(Yahoo, Tipos Jurisdicc 2012)